Correios - Monopólio e Ofensa ao Consumidor

Todo consumidor certamente sabe que não pode sofrer restrição no seu direito de consumir, empregado esse verbo no sentido mais amplo que a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor lhe dá ao se referirem às palavras “consumidor” e “consumo”– isto é,’direito não só de consumir bens, de adquirir mercadorias e produtos, como de ter acesso a serviços gerais, inclusive aos serviços públicos.

Um corolário desse direito é o direito de escolha. Escolha do bem, da mercadoria, do produto, do serviço, como de quem será o fornecedor ou o prestador do serviço.

O direito de escolha é inerente à liberdade individual de decidir o que mais convenha a cada um.

O direito de escolha implica o exercício de uma opção. E não existe nem escolha nem opção quando se esteja diante de um monopólio. O monopólio é uma exceção à livre iniciativa, à pluralidade de fornecedores de bens ou de prestadores de serviços.

Fala-se, comumente, em serviços públicos e serviços privados, como se houvesse entre eles uma dicotomia, quando, na verdade, inexiste serviço público que não seja de interesse coletivo, privado ou individual. O bem comum é e deve ser o objetivo de todo serviço público.

Paralelamente ao serviço público, assim entendido o serviço prestado diretamente por órgãos da administração pública ou indiretamente por autarquias ou empresas públicas, consideradas estas como empresas controladas e administradas pelo estado, fora do contexto das empresas de economia mista, se pode erigir uma outra categoria de serviços, quais sejam, os serviços de interesse público. Gênero do qual os serviços públicos constituem uma espécie.

Em outras palavras, se da categoria de serviço de interesse público não se excluem esses serviços enquanto prestados por empresas privadas, de igual modo dela não podem ser excluídos os serviços públicos, que hão de ser, necessariamente, também de interesse público.

Sob uma Constituição Federal que ampara o consumidor, a ponto de ter um capítulo a ele destinado, não há espaço para a existência de monopólios. Mormente no campo econômico, restrito que deverá ser o monopólio às pouquíssimas situações previstas expressamente na Carta Federal.

Nesse sentido, verifica-se que os serviços postais não constam do rol constitucional dos monopólios. É violentar a Constituição interpretá-la no sentido de pôr sob o manto do monopólio atividades nela não previstas.

Por isso mesmo, é questionável o acerto do Plenário do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer à União Federal, via Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, um monopólio constitucionalmente inexistente sob a vigente Constituição Federal de 1988.

Primeiro, porque não se pode confundir um dever com um direito. Dever de manter em nível nacional os serviços de correio, atribuído esse dever à União Federal, por ter alcance e competência territorial nacional. Dever esse que não se poderia exigir (e nem é exigido) dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal exatamente por suas limitações territoriais e por lhes ser negado invadir o campo de competência de cada um deles sob o regime federativo vigente no País.

Segundo, porque o dever da União Federal de manter os serviços postais no território nacional decorre de comando constitucional objetivando o atendimento do bem comum, em matéria de prestação desses serviços.

Há de se distinguir o monopólio na prestação de serviços (contrário, pois, aos direitos e interesses do consumidor, por negar-lhes o direito de escolha quanto ao prestador do serviço) com o monopólio na emissão de selos e seu uso exclusivo nos serviços postais da União Federal, via EBCT. Neste último caso, sim, nenhum prejuízo há nisso para o consumidor. O selo é o meio pelo qual se paga e se prova o pagamento do preço do serviço postal prestado pelos Correios.

Em terceiro lugar, monopólio não pode ter lucro como objetivo, enquanto fora do contexto de atividade exercida por empresa de economia mista, atuando como empresa privada no campo econômico. É um ônus e jamais um direito de seu detentor. Um ônus que lhe garante apenas o direito de cobrir os custos dos serviços sem pretender qualquer lucro no exercício da atividade monopolizada. Serviço público não pode ter objetivo de lucro. Seu objetivo é servir e não lucrar com os serviços. O lucro, neste caso, seria contrário ao interesse público, ao interesse dos consumidores.

Por isso mesmo, entendemos que os serviços de correios não podem ficar submetidos a regime de monopólio, eis que nada há neles que não possa ser prestado no âmbito da iniciativa privada.

Não há razoabilidade alguma em proibir empresas privadas de entregarem correspondência de qualquer natureza, comercial ou não, de fazerem entregas de malotes, de boletos de cobranças e de quaisquer outros objetos lícitos.

Quem deve ter a última palavra é o consumidor, no seu constitucional direito de escolher a quem confiar os serviços de entrega de sua correspondência. A Constituição não lhe retirou esse direito, e esse direito não pode ser-lhe retirado nem mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, guardião que é e deve ser da Carta Federal vigente e dos direitos nelas expressos ou implícitos dos cidadãos, porquanto a ela já se haver referido como Constituição Cidadã.

Golpe em Honduras?

Em razão do fato de ser membro da Comissão de Defesa da República e da Democracia, da OAB/SP, não posso ficar calado diante dos recentes acontecimentos em Honduras.

A preservação da democracia exige garantia constitucional de que ela não poderá ser solapada nem suprimida. Caso contrário, de nada valerá a Constituição, lei máxima do país.

Caso típico e recente de solapamento da democracia, por quem chega ao poder pelas vias democráticas é o da Venezuela de Hugo Chávez.

Quem se elege prometendo respeitar a Constituição não pode valer-se de subterfúgios para manter-se no poder, se a Constituição não permitir reeleição ou permitindo-a, não autorizar um terceiro mandato.

No caso de Honduras, como se noticiou, a Constituição nem mesmo permite ao presidente em exercício manifestar proposta objetivando consulta popular ou plebiscito para conhecer a opinião do povo sobre sua pretendida reeleição, por prazo superior ao constitucionalmente permitido.

Se, como é, essa Constituição já determina a perda do cargo pelo presidente que ouse desafiá-la, mediante proposta de consulta popular para garantir sua continuidade na chefia do Poder Executivo, tal ousadia acarreta a automática exoneração do presidente.

Assim, em Honduras, o que houve foi uma tentativa de golpe à Constituição, um golpe civil em face do Estado Democrático de Direito, perpetrado pelo próprio presidente. Tentativa que, nos termos da própria Constituição do país desautoriza o presidente de continuar no cargo.

Logo, o atual presidente, Micheletti, apenas preenche o vazio deixado pelo ex-presidente Zelaya, que praticou seu próprio suicidio político, ao desrespeitar a Constituição que jurara respeitar.

Equivocadas, pois, as notícias que se referem a golpe contra o presidente de Honduras, pois foi esse mesmo presidente o autor do golpe à Constituição, com o que apenas sofre os efeitos de seu abusivo enfrentamento à Lei Máxima do país.

Erradas, também, nesse contexto as notícias que se referem ao atual governo como fruto de um golpe contra o presidente, pois se golpe houve, repita-se, foi do próprio presidente ao não respeitar as regras do jogo democrático de Honduras.

Se o presidente que se exonerou ao desrespeitar a Constituição tivesse algum amor por sua pátria, não deveria insistir no seu intento de manter-se no poder. Mais ainda quando apenas alguns meses faltavam para o término de seu mandato.

Decadência ou Caducidade?

É comum a confusão entre decadência e caducidade, como se um fosse sinônimo do outro.

Quem pesquisa a doutrina e a jurisprudência sempre se deparará com os institutos jurídicos da decadência e da prescrição.

Nenhuma referência há a caducidade, como instituto próprio e distinto da decadência.

Tenho sustentado não serem a mesma coisa. Assim, caducidade não é sinônimo de decadência.

A relevância dessa distinção tem explicação e aplicação prática. Isso porque enquanto a prescrição pode ser suspensa, a caducidade pode ter curso próprio e simultâneo.

Se o lançamento tributário ocorrer no prazo legal, dir-se-á não ter sido atingido pela decadência. Caso contrário, o lançamento será nulo e o crédito tributário restará extinto. Se feito no prazo legal, ficará a depender de regular notificação do sujeito passivo. Se este valer-se de seu direito de impugná-lo, sobrevirá a suspensão do prazo prescricional.

Suspenso, portanto, o curso da prescrição, começa a correr enquanto isso, isto sim, o prazo de caducidade. Não poderia isso ser diferente porque se o fosse ficaria o Fisco, por assim dizer, sem qualquer limitação de tempo para decidir as impugnações e os recursos do sujeito passivo.

Pondere-se que a caducidade se distingue da decadência extamente porque só caduca o que haja nascido. Por outro lado, na decadência o direito nem mesmo chega a nascer.

Já escrevi sobre o tema em artigo sob o título "Perda da Eficácia do Lançamento Tributário", publicado na Revista Dialética de Direito Tributário. Ali, então, não havia ainda feito referência ao termo "caducidade" como algo distinto de decadência. Mas ficou implícito no meu raciocínio.

Portanto, o efeito da caducidade é a perda de eficácia do lançamento tributário por falta de tempestiva decisão administrativa das impugnações e recursos do sujeito passivo.

Esse meu raciocínio veio, posteriormente, a ser reforçado pela Emenda Constitucional 45, que fez acrescer ao artigo 5 da Constituição Federal o seu último inciso dispondo sobre a necessidade de razoável duração do processo administrativo tanto quanto do processo judicial.

Essa distinção entre decadência e caducidade nos tem permitido fortalecer a defesa dos contribuintes nos processos administrativos e nas execuções judiciais em matéria tributária, trazendo como consequência a inexigibilidade do crédito tributário em questão.

Novo Calote Governamental - PEC 12/2006

Nova ameaça paira sobre os credores do governo, que aguardam o pagamento de precatórios, isto é, de ordens judiciais de pagamento de seus créditos pelos respectivos entes governamentais. Trata-se da nova manobra de emenda à Constituição objeto da PEC 12/2006.

Quando leio o artigo 37 da Constituição Federal, vejo ali a referência ao princípio da moralidade da administração pública. Mais do que moralidade, entendo que esse vocábulo, ali, deve ser entendido como honestidade. Honestidade que não pode nem deve ser exigida apenas dos particulares, eis que inafastável do dever do servidor público.

Outro ponto a considerar é o imperativo de honestidade intelectual, pois nada há de honesto em afirmar fato contrário à verdade dos fatos: quem não paga o devido no devido tempo é, sim, caloteiro. Quem busca contornar ordem judicial final quer, sim, insegurança jurídica.

Como membro da Comissão de Defesa da República e da Democracia (OAB/SP), recomendei impetração, já, de ADIn para afastar, de início, a deliberação e aprovação dos tópicos da PEC 12 que impliquem calote e leilões (que chamo de leilões reversos) mediante os quais o devedor determina a quem vai pagar primeiro, dando preferência ao credor que lhe conceda o maior desconto sobre o montante do débito. Ora, isso evidencia total desconsideração pela coisa julgada material (dívida reconhecida em instância judicial final) e evidente desrespeito à separação de Poderes (art. 2 da Constituição Federal).

Costumo dizer, também, ser muito sutil a diferença entre confisco e efeito confiscatório. No primeiro, o agente atua à margem da lei. No segundo, afirma estar aplicando a lei. Seja como for, tanto o confisco quanto o efeito confiscatório não são admitidos pela Constituição.

Não haverá de ser uma emenda constitucional que irá constitucionalizar a inconstitucionalidade.

Dai minha rejeição aos dipositivos da PEC 12 que produzam esse deletério resultado sobre o patrimônio dos credores do Erário.

Que prevaleça o Estado Democrático de Direito em lugar do simples Estado de Direito, pois neste último nem sempre o que é direito é democrático.

As FARCs, a Colombia, o Equador e a Venezuela

Tive oportunidade de dar uma entrevista a um jornal de Brasília sobre o caso envolvendo Colômbia e Equador.

Pensava eu que as FARCs estivessem apenas buscando refúgio no Equador, ao serem perseguidas pelas forças colombianas.

Meu pensamento estava equivocado, pois lendo hoje (5.3.2008) o “Estadão” fiquei sabendo que não se tratava apenas de uma fuga de guerrilheiros sob perseguição.

Não! O que se constatou é que as FARCs estavam acampadas em um grande acampamento em território do Equador.

Isso suscita as seguintes questões:

a) O governo do Equador guarnece suas fronteiras para impedir essas incursões e esses acampamentos de elementos que conspiram contra a democracia do país vizinho?

b) A soberania do Equador não é violada por esses acampamentos?

c) É admissível a aceitação desses acampamentos clandestinos ou a ausência de medidas para coibi-los?

É evidente que, em regra, país algum deve violar o território do país vizinho.
Mas não se pode aceitar, também, que um país dê guarida a forças antagônicas ao país vizinho, mormente quando essas forças conspiratórias têm origem nesse mesmo país vizinho.

No Direito Penal, isso equivale a conivência com o ato criminoso.
No Direito Internacional, há Resoluções da ONU admitindo o legítimo direito de defesa.

De outra parte, cabe aqui uma indagação: estará o governo venezuelano (não digo a Venezuela) dando abrigo a integrantes das FARCs e permitindo no território venezuelano a existência de tais acampamentos?

Ao que tudo indica, se o envio de tropas venezuelanas à fronteira com a Colômbia esta a ocorrer, isso nem mesmo seria necessário caso não houvesse acampamentos das FARCs em território venezuelano. Portanto, o governo Chavez age como alguém que, tendo culpa no cartório, prevê que possa ocorrer também em seu território uma incursão colombiana para atacar tais acampamentos.

Seja como for, não se justifica a beligerância de Chavez e a solução militar desse conflito.

Não é senão para evitar esses descalabros que existe a OEA.

Os Reacionários

Plínio Prado*

Você se incomodaria se fosse chamado de reacionário? Para responder a essa pergunta, faço-lhe outra: você sabe o que é ser reacionário? Se souber, você aceitaria esse qualificativo? Ou teria vergonha ou se sentiria embaraçado ou mesmo inclinado a dizer: não. Não sou reacionário!

Pois eu lhe digo: talvez seja mesmo necessário sermos reacionários.

Ser reacionário significa não ser submisso.

Ser reacionário significa reagir.

Ser reacionário significa não se acomodar. Não se submeter.

Ser reacionário significa não ser uma "maria-vai-com-as-outras".

Ser reacionário significa ter opinião própria, com capacidade própria de discordar daquilo com que você ache que não deva concordar.

Se ser reacionário significar seguir seu próprio caminho, ao invés de seguir o caminho que lhe seja imposto, então poderei dizer que você é uma pessoa livre, com capacidade de discernimento e de decisão própria.

Um viva aos reacionários!

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*Plínio Prado (Plínio Gustavo Prado Garcia, advogado, professor de Direito Civil e Direito Tributário, Mestre em Direito Comparado pela GW. University de Washington, DC, palestrante e conferencista, é sócio fundador de Prado Garcia Advogados, www.pradogarcia.com.br - Email: plinio@pradogarcia.com.br

The Reactionaries

Plínio Prado*

Would you mind to be called reactionary? In order to answer this question, here is another one: Do you know what being a reactionary means? If you know it, would you accept this qualification? Or would you feel ashamed or embarrassed or inclined to say: No! I am not a reactionary.

Whatever may your answer be, I say to you: May be it is really necessary for us to be reactionaries. Being a reactionary means not to be submissive. Being a reactionary means to react. Being a reactionary means not to accommodate yourself. Not to submit yourself.

Being a reactionary means to be free to make your own choices. Being a reactionary means to have your own opinion and that you are able to disagree of what you feel you should not agree with.

If being a reactionary means to set your own path, rather than following the path imposed on you, then I can say you are a free person, endowed with the capacity to make your own mind and adopt your own decisions.

Hail to the reactionaries!

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Plínio Prado (Plinio G. Prado-Garcia) is a Brazilian lawyer; member of the Committee for the Defense of the Republic and Democracy of the Brazilian Bar Association, São Paulo Chapter; senior partner of Prado Garcia Advogados – Attorneys and Consultants (www.pradogarcia.com.br); e-mail: plinio@pradogarcia.com.br; Master of Comparative Law (G.W. University, Washington, D.C.)

Liberdade de Expressão: Um Direito Fundamental

O episódio do fechamento da RCTV pelo governo Chavez, na Venezuela, é um fato que provocou e ainda continua provocando manifestações diversas lá e em outros tantos países.

É um ato de força que, antes de mais nada, demonstra a fraqueza de um governante que não admite ser contrariado.

A liberdade de expressão e de opinião é um direito fundamental que ultrapassa as fronteiras de qualquer país. É inerente aos regimes onde o dissenso não só é estimulado como se estimula o consenso. Dissenso e consenso só podem existir onde haja liberdade de expressão.

Nesse sentido, podemos classificar os regimes em regimes abertos e regimes fechados. Nestes, prevalece a vontade exclusiva do governante ou do partido no governo. Naqueles, a vontade do governante se põe em segundo plano, por privilegiar-se o direito à informação e à formação de opiniões.

A pluralidade de opiniões contribui para o enriquecimento de um país ou de uma nação. A opinião centralizada emburrece ou induz apenas ao pensamento linear, ou seja, ao modo de pensar do controlador dos meios de comunicação e divulgação.

Afirma-se que a liberdade de expressão é inerente ao regime democrático. De fato, não pode haver democracia sem liberdade de expressão e de opinião. Mas essa liberdade pode existir, também, em outros regimes, como o regime monárquico. Principalmente na monarquia constitucional, quer esta se baseie em constituição escrita ou não escrita. Caso mais expressivo dessa situação é o da Grã-Bretanha.

A perda da liberdade, a limitação dos direitos de um povo pode resultar de atos externos ao seu território, ou mesmo de atos internos. Aqueles podem ser conseqüência de uma derrota militar, e estes, de uma revolução intestina ou de um golpe de estado.

Podemos classificar dois tipos de revolução: a revolução armada e a revolução silenciosa. Muitos são os exemplos históricos de revolução armada: a americana de 1776, a francesa de 1789, a bolchevista de 1917, a maoista de 1949, a cubano-castrista de 1959.

A revolução silenciosa é a que se processa sem o emprego das armas, utilizando, talvez, um dos meios mais convincentes de aceitação e acolhimento de uma nova ordem social: a liberdade de formação de opiniões, pela via do exercício do direito de expressão.

Todavia, a liberdade é sempre frágil, tal qual um infante a merecer o carinho, a atenção e os cuidados de quem o preze. Diferentemente deste, que às vezes, merece reprimendas, a liberdade e os direitos dela decorrentes, se sobrepõem a qualquer tentativa de repressão.

Liberdade reprimida é ausência de liberdade. A liberdade é plural, o que, no entanto, não se confunde com o sentido de liberdades. Liberdade plural é um direito inalienável de todos e de cada um de nós. A liberdade consistente no direito à vida, no direito de ir e vir, no direito de se expressar, de opinar, de concordar ou de discordar. Liberdades, em sentido vulgar, é um abuso de direito. Como na expressão "agir com muita liberdade". Isso porque nossa liberdade não pode chegar ao ponto de tirar a liberdade de meu próximo, de meu vizinho. O que corresponde a dizer que meu direito termina onde começa o do meu próximo.

Sabe-se que uma emissora de rádio ou de televisão dependem de concessão governamental para funcionar. No entanto, a concessão governamental se justifica apenas como medida regulatória ou de ordenamento da difusão de suas ondas eletromagnéticas, por diferentes canais de transmissão, objetivando o interesse público. Não podem essas emissoras ficar submetidas a qualquer tipo de censura governamental. Censura de conteúdo. Censura prévia ou "a posteriori". Ao menos onde o Estado respeite direitos individuais e coletivos, e não seja dominado por qualquer pessoa ou partido. Principalmente onde nem mesmo a divergência política seja admitida.

A História está repleta de casos a demonstrarem a subversão da ordem a partir do emprego de meio democráticos de ascensão ao poder. A Alemanha de Hitler é um caso típico. A Venezuela de Chavez é o mais recente, diante do quadro político ali reinante. A dominação exercida pelo governante de plantão sobre a sociedade acaba por conduzir à divisão do tecido social. Leva à luta interna entre irmãos e famílias. À submissão individual às ordens do "big brother", à prisão dos recalcitrantes, à perda de vidas e ao exílio involuntário.

Não por menos, este articulista, na sua condição de membro da Comissão de Defesa da República e da Democracia (da OAB/SP), propôs moção de apoio aos estudantes venezuelanos que reclamam liberdade de expressão e contra o cerceamento perpetrado por seu governo contra esse direito. A moção foi aprovada por unanimidade da Comissão, devendo seu texto ser divulgado ainda neste mês de junho de 2007.

Que a liberdade de expressão é um direito fundamental, basta ler a Carta das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos (OEA), entre outros. E, por ser, de fato e de direito, um direito fundamental do ser humano, seu cerceamento por qualquer governo constitui uma ofensa que não pode deixar de ser condenada por todos quantos prezam pela liberdade e pelos direitos individuais.

Assim, governante algum -- principalmente quando eleito pela vias democráticas -- pode se arrogar o direito de suspender ou cancelar uma concessão. Esta não pertence à emissora nem ao governo. Pertence, isto sim, a toda a comunidade, que tem o direito à diversidade de opiniões.

A China e a garantia do direito de propriedade

Plínio Gustavo Prado Garcia
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Em artigo anterior sob o título “O Silêncio dos Covardes” lançamos um brado em defesa do direito de propriedade a partir de uma óptica publicista no sentido de que a garantia desse direito é mais do interesse social do que, propriamente, do interesse individual.

Na verdade, o respeito ao direito de propriedade diz com a ordem social. E, desse modo, não se faz necessário nem mesmo invocar razões de direito privado para dar-lhe sustentáculo jurídico.

O curioso é que a China, Meca do comunismo que ainda não submergiu nos anais da história, acaba de aprovar garantias ao direito de propriedade exatamente por entender que isso se faz necessário como medida de preservação da ordem social.

Pouco importa, a nosso ver, se a garantia do direito de propriedade proceda de uma visão publicista ou de uma visão privatista do direito. Relevante, isto sim, é que o ordenamento jurídico vigente em cada país preveja essa garantia e propicie meios legais para torná-la efetiva e eficaz.

Entre nós, introduziu-se na Constituição Federal a expressão “função social da propriedade”, cujo conceito, entretanto, tem sido deturpado a ponto de pretender-se a transformação do direito de propriedade em ônus da propriedade.

E, com base nessa visão social do direito de propriedade se pretende impor ao proprietário obrigações e encargos onerosos como se fosse não um proprietário, mas um mero usuário da propriedade que, enquanto assim considerado, devesse curvar-se a exigências legais de atendimento de índices de produtividade, entre outras obrigações.

Destacamos a diferença que deve existir entre ações e omissões do proprietário e obrigações outras dele exigidas em relação ao uso e aproveitamento de sua propriedade. Assim, cabe distinguir as obrigações negativas, isto é de abster-se de praticar determinados atos (v.g., não poluir o solo, as águas, o ar, não desmatar, etc.) das obrigações positivas consistentes em ter de fazer alguma coisa. É claro que a obrigação positiva de reparar um dano não pode se confundir com qualquer imposição legal de tornar produtiva a propriedade. Ainda que possa haver interesse social no incremento da produtividade rural, por exemplo, carece de razoabilidade exigir-se do proprietário o atingimento de quaisquer índices de produtividade, ainda que se lhe fossem dados os meios para tanto. E pior ainda quando nem isso lhe seja dado.

Por tudo isso, consideramos inconstitucionais os dispositivos legais e as normas do INCRA que submetam o proprietário rural a tais exigências de produtividade, sob pena de ver suas terras desapropriadas para fins de reforma agrária.

Trata-se uma inaceitável coação que não se enquadra nos limites do conceito de função social da propriedade. Ninguém pode ser coagido a produzir. Mormente quando quem o exija nem mesmo se digna de propiciar ao proprietário os meios necessários ao incremento da produção rural.

É claro que a Constituição Federal admite a desapropriação por interesse social. Mas, em contrapartida, impõe o dever de indenizar o desapropriado.

Portanto, se o que se pretende é tornar a terra produtiva, que se propicie ao dono da terra os meios para tanto. Assim, a alegação de desapropriação para fins de reforma agrária só se justificaria diante daqueles proprietários que viessem a manter sua terra subutilizada ou pouco produtiva, tendo antes sido agraciados com os meios e recursos para essa finalidade.

Fica, aqui, portanto, a recomendação ao proprietário rural: reivindique documentalmente esses meios e recursos junto aos órgãos governamentais competentes. Se a reivindicação não vier a ser atendida ou vier a ser atendida de modo insatisfatório, terá esse proprietário argumentos de defesa: quem não me propicia os meios e recursos não pode de mim exigir o atendimento de qualquer índice de produtividade rural. E não pode submeter a propriedade à desapropriação para fins de reforma agrária, se, para tanto, for esse o pretexto apresentado.

Encargos Financeiros nos Cartões de Crédito

Plínio Gustavo Prado Garcia
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Em uma conversa de amigos sobre o peso dos tributos e dos juros no Brasil, um deles se queixou dos encargos financeiros em cartões de crédito. Queria saber se seria possível a redução dessas taxas, em torno de 12% ao mês.

Disse-lhe que o Supremo Tribunal Federal tem posição firmada a respeito desse assunto, ao reconhecer que pode o juiz decidir em cada caso se os juros são ou não abusivos. Assim, muito embora o juiz não possa interferir na política de juros determinada pelo Banco Central do Brasil, não está ele impedido de, a cada caso submetido a seu julgamento, arbitrar seu montante e reduzir sua taxa.

Perguntei ao amigo qual era seu procedimento quanto ao pagamento mensal das faturas de seu cartão. A resposta foi que ele costumava pagar a fatura pelo valor integral, na data do vencimento. A minha foi que ele deveria continuar procedendo dessa maneira, pois assim evitaria todos aqueles encargos decorrentes do pagamento parcial ou da falta de pagamento da fatura no seu vencimento.

O amigo observou que esse assunto havia sido levantado por um conhecido seu que se queixava da cobrança continuada de encargos financeiros de mais de 12% em cada fatura mensal de seu cartão de crédito, pois só vinha pagando a cada mês o valor mínimo indicado na fatura.

Assim, exemplificou que a cada R$1.000,00 apontado na fatura, pagava o valor mínimo nela indicado. No mês seguinte, se nenhuma compra mais tivesse sido feita, viria o saldo devedor e o acréscimo dos encargos financeiros.

Recomendei que esse seu conhecido recolhesse todas as faturas, desde a primeira em que começou a pagar os encargos financeiros, por não ter quitado integralmente a fatura.

Essa situação já vinha perdurando há dois anos. E, por isso, foi possível verificar que, na verdade, a dívida inicial tinha sido paga e deveria estar extinta por motivo de cobrança excessiva e abusiva.

Nessa situação, pôde ser constatado que, além de haver a inclusão dos encargos financeiros em cada fatura a vencer em decorrência de a fatura anterior não ter sido paga integralmente, não se levava em conta ou se levava em conta apenas em parte, o valor do pagamento mínimo.

Como no exemplo acima, partindo-se de um débito de R$1.000,00 e do pagamento mínimo de R$150,00, verificava-se na fatura seguinte, no saldo devedor, um total de encargos financeiros de cerca de R$120,00 (se computados sobre os R$1.000,00) ou pouco menos que isso, se deduzidos da base de cálculo os R$150,00 já pagos.

Vamos, porém, supor que o usuário do cartão de crédito nada houvesse pago no mês em questão, nessa fatura de R$1.000,00. Logo, se os encargos totais são de 12%, a esse débito deveriam ser acrescidos R$120,00 na fatura subseqüente. Mas, se o usuário do cartão pagou o valor mínimo indicado na fatura ou mais do que o mínimo sem chegar ao valor total cobrado no mês, é evidente que esse valor é crédito seu contra a administradora do cartão de crédito. E esse crédito deverá ser abatido do montante dos encargos financeiros que sejam cobrados na fatura subseqüente.

Cotejando essas duas situações, chega-se à conclusão de que – salvo pela ameaça de inclusão do nome do usuário do cartão na lista negra da SERASA – o usuário que não pagasse nada ao cartão em uma determinada fatura, só ficaria sujeito aos encargos financeiros sobre o saldo devedor original, da fatura vencida e não paga.

De outra parte, se pagou o mínimo, e se esse mínimo ultrapassar o que seria devido a título de encargos financeiros totais sobre o débito original, é evidente que o valor desse mínimo, que supere o valor dos encargos financeiros máximos do período em questão, é crédito seu contra a administradora do cartão de crédito. Inversamente, se menor, teria apenas de completar o que faltasse para atingir o montante dos encargos financeiros do período.

Se somar o que pagou e o que é cobrado como encargos financeiros na fatura seguinte, verá que o percentual total desses encargos poderá chegar a cerca de 40% no mês, conforme haja sido o valor pago acima do mínimo e abaixo do valor total da fatura.

Isso se explica porque o período em questão, entre uma fatura e outra, é de um mês. Se entre um e outro vencimento algum valor foi pago, logo quem o pagou não poderá ficar em pior situação do que aquele outro usuário que nada pagou no período.

Em resumo, tem muito usuário de cartão pagando o que já está pago há muito tempo e com o direito de reclamar a restituição em dobro do que pagou a mais e indevidamente. Sem falar na possibilidade de redução da taxa de juros aplicada em cada caso, pois, como salientado acima, o juiz impor essa redução quando considere abusiva ou excessiva a taxa cobrada.

Estado Democrático de Direito e o Poder Público

Plínio Gustavo Prado Garcia

Prado Garcia Advogados

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Introdução

Reza o artigo 1º da Constituição Federal de 1988, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Como corolário do Estado Democrático, o parágrafo único desse artigo determina que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

E, como Estado de Direito, embasa-se no princípio constitucional da legalidade.

Disso, algumas conseqüência advêm: o Poder Público é o poder do povo. Não é o poder do agente estatal. É o poder do povo exercido nos termos da lei por meio do Estado e dos agentes públicos, no interesse da coletividade e do bem comum.

O Estado é ente de direito. Não é ente material. Não é pessoa natural. Assim, existe nos termos e limites que lhe são conferidos pela Constituição.

O Princípio da Legalidade

No Estado Democrático de Direito não pode o agente público agir senão segundo os termos da lei. E esta, a lei, não pode dar ao Estado direitos que se contraponham ao interesse de cada pessoa de Direito Privado, seja pessoa física, seja pessoa jurídica, pois o Estado, aí, não é nem constitui um fim em si mesmo.

Como a Administração Pública está adstrita à lei, aos limites da lei e aos poderes e deveres que da lei advenham, não pode agir na lacuna da lei, como se lei houvesse. Em outras palavras, depende o administrador público da lei que pautará sua conduta. Já, no Direito Privado, tudo é permitido, na falta de lei restritiva ou proibitiva. Isso se explica pelo fato de que a existência humana independe de prévia lei. Salvo da lei natural. A lei jurídica vem, depois, como requisito de bom convívio social, pautando as condutas humanas, sem privar-nos da liberdade de ação.

Analogia - Quando cabe sua invocação

Isso significa que o agente público, a Administração Pública, não pode agir na falta de lei. Não pode valer-se da analogia para preencher o vazio de lei inexistente. Não pode, por exemplo, valer-se da analogia para cobrar tributo. Não pode valer-se da analogia para atualizar o valor de tributo vencido e não pago pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Tanto assim, que, nesse particular, foi necessária disposição expressa de lei, autorizando essa atualização de valor monetário.

Nem se diga, quanto à Administração Pública, que haveria enriquecimento sem causa desse sujeito passivo, caso pudesse pagar tributo vencido, com atraso e sem atualização de valor monetário. Poder-se-ia argumentar, aí, que a omissão do legislador em não editar tal lei equivaleria a propiciar ao inadimplente um favor financeiro ou monetário. E, ainda assim, essa omissão não daria direito nem poder ao administrador público ou à Fazenda Pública para exigir o crédito tributário com valor monetariamente atualizado. Não age nem pode agir a Administração Pública sem o amparo da lei. Se a omissão da lei pode favorecer, lei alguma pode causar lesão de direito.

O tema da atualização monetária

Analisando-se a legislação tributária, verifica-se que o crédito tributário, vencido e não pago no vencimento, submete-se a atualização monetária por expressa disposição legal.

O Fisco, insistentemente, invoca a necessidade de lei autorizadora da correção do valor monetário dos créditos do sujeito passivo perante a Fazenda Pública, como requisito para aceitar essa atualização de valor.

Ocorre, entretanto, que ninguém – aí incluída a Fazenda Pública – tem direito ao enriquecimento sem causa. Este, ocorrendo, gera lesão patrimonial e quebra o equilíbrio da relação jurídica, gerando injustiça. É ilícito auferir enriquecimento sem causa.

Assim, nada mais correto do que o Código Civil, artigo 884, determinar a reparação da lesão de direito e a atualização do valor monetário da reparação.

Todavia, antes mesmo dessa expressa determinação da lei civil, nada impedia pudesse o lesado pela falta de atualização do valor monetário de seu crédito invocar a analogia para suprir a lacuna da lei. E a analogia, neste caso, estava já nas mesmas leis que garantiam à Fazenda Pública a correção monetária dos créditos tributários.

Determina o Código de Processo Civil que o juiz não pode deixar de aplicar o direito alegando lacuna da lei. Na falta desta, buscando evitar ou sanar lesão de direito, deve valer-se da analogia. Em outras palavras, o juiz não faz a lei faltante, apenas se vale de lei em vigor, tomando-a como parâmetro para aplicá-la, por extensão, ao caso concreto. Situações análogas reclamam igual remédio jurídico.

Por isso mesmo, temos sustentado que todos os créditos do sujeito passivo perante a Fazenda Pública são passíveis de atualização monetária, sob pena de enriquecimento sem causa do Erário. Só não se atualizam esses valores apenas dentro de cada período de apuração, pois inexiste lei determinando a atualização monetária do crédito tributário, isto é, do crédito da Fazenda Pública dentro do período de competência.

Vale dizer que os denominados “créditos escriturais” de ICMS e IPI não são monetariamente atualizados dentro de cada período de apuração, pois isso exigiria lei específica, inexistente, porquanto a lei só determina a correção do valor da moeda quanto aos montantes vencidos e não pagos no vencimento.

Considerando-se como “créditos escriturais” os que sejam apurados e escriturados contabilmente dentro de cada período de competência (período de apuração), é evidente que serão escriturados extemporaneamente aqueles créditos que, sendo escrituráveis, não o tenham sido dentro do respectivo período de competência. São os chamados “créditos extemporâneos” em que, na realidade, o adjetivo não se há de aplicar ao substantivo “crédito”, mas ao momento em que se faz sua escrituração. Assim, ter-se-á escrituração extemporânea de um crédito que, sendo escriturável, passa, assim, a ser crédito escriturado. Evidentemente, só poderá ser escriturável um crédito de natureza financeira e conteúdo econômico, independentemente do fato que lhe haja dado causa. Não se escritura um crédito não financeiro, como o denominado crédito por uma dívida de favor.

Vejamos, agora, a questão dos saldos que se apurem ao fim de cada período de competência no âmbito de qualquer relação de débito e crédito, principalmente no campo tributário.

Evidentemente, esse saldo tanto pode ser devedor, do sujeito passivo perante o Fisco, como, ao contrário, pode ser saldo credor desse sujeito passivo diante desse mesmo Fisco.

Sob o Estado Democrático de Direito, não é lícito causar lesão de direito. A Administração Pública depende da lei para cobrar seus créditos e a seu valor aplicar atualização monetária.

É sabido que a atualização do valor da moeda para manter sua equivalência em termos de poder aquisitivo ao longo do tempo não se confunde com acréscimo financeiro, com vantagem financeira. Sua falta, no entanto, acarretará perda patrimonial, de natureza financeira e fundo econômico, em detrimento do lesado e em benefício de quem pague a dívida por seu valor nominal, ou de quem não aceite a atualização de seu valor na restituição ou na compensação.

Assim, a invocação da analogia pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de modo a ter seus créditos contra a Fazenda Pública submetidos a atualização monetária é de rigor e de direito, dado que os desta contra aquele já vinham sendo de longa data atualizados, com base em leis específicas, tanto em nível estadual, quanto federal. Analogia de que não mais se necessita, com o advento do novo Código Civil, pois, como apontado, a atualização do valor do débito é expressamente determinado por seu artigo 884, ao vedar o enriquecimento sem causa.

Conclusão

Em suma, impõe-se rever, modificar e atualizar o entendimento jurisprudencial tanto do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto do Excelso Supremo Tribunal Federal em relação à atualização monetária dos créditos do sujeito passivo perante a Fazenda Pública, quer pela aplicação da analogia antes do advento do novo Código Civil, quer pela sujeição ao comando contido em seu artigo 884.

Dessa maneira, sem atualização monetária ficariam apenas os denominados “créditos escriturais”, assim entendidos aqueles que se apurem e sejam lançados dentro dos respectivos períodos de competência. Atualizáveis monetariamente, seriam, portanto, os créditos vencidos e não pagos no vencimento, tanto quanto os saldos credores de um período encerrado (que não se compensem no período subseqüente ao de sua apuração), os saldos credores acumulados (por abrangerem mais de um período de apuração) e os créditos escrituráveis que, não tendo sido escriturados a seu tempo, venham a sê-lo extemporaneamente (os denominados “créditos extemporâneos”). No assim fazer, estar-se-á respeitando o Estado Democrático de Direito, por evitar-se o enriquecimento sem causa de quem quer que seja.

Verifica-se, desse modo, que em interpretação conforme à Constituição, o emprego da analogia a favor do contribuinte, na atualização monetária de seus créditos contra a Fazenda Pública em nada fere o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS e do IPI, como nem se faz necessária lei para correção monetária dos saldos credores acumulados ou dos créditos "extemporâneos", se a lei a confere a favor da Fazenda Pública.

Nem se alegue que os cálculos do ICMS e do IPI sejam "meramente contábeis", pois contábeis são em virtude, antes de mais nada, de representarem valores financeiros e, portanto, de fundo econômico. E, por isso mesmo, essa relação de débito e crédito entre Fisco e Contribuinte em nada difere de qualquer outra relação de débito e crédito em qualquer outro negócio jurídico. Vê-se, em razão disso, inexistirem cálculos "meramente contábeis", mas, sim, cálculos passíveis de escrituração contábil, de contabilização. Que não se resumem nem se cingem ao IPI e ao ICMS.

Logo, a invocação e a aplicação da analogia atendem à necessidade de respeito à vedação do enriquecimento sem causa.

Cabe lembrar, por último, que a jurisprudência só se altera quando a parte lesada submete seu pleito ao Judiciário, demonstrando os pertinentes fundamentos de sua pretensão e as razões pelas quais o julgador deve acatá-los.

Descobrindo o lucro oculto

É comum nas empresas submetidas a auditoria a verificação da existência de passivo oculto, que possa afetar seus resultados, reduzir lucros ou acarretar prejuízos fiscais, contábeis e financeiros. Isso se faz no contexto do procedimento usualmente denominado "due dilligence".

Esse procedimento tem relevância independentemente de estar-se cogitando de fusões e aquisições de empresas. Interessa a todo e qualquer sócio ou acionista e interessa, sem dúvida, também a seus administradores, dado o risco decorrente de possível responsabilidade subsidiária ou solidária. Capaz de atingir seus patrimônios pessoais.

No entanto, o estrito cumprimento da legislação, mormente em matéria tributária, pode acarretar situação inversa, isto é, de inexistência de passivo oculto e existência, isto sim, de ativos ocultos. Os ativos ocultos podem ser resultado do excesso de zelo ou do desconhecimento do empresário sobre eventuais ilegalidades ou inconstitucionalidades existentes nas leis tributárias ou nas restrições impostas pela Administração Pública ao exercício do direito do contribuinte de não pagar tributo indevido ou pagar tributo além do devido. No mais das vezes, haverá passivo oculto, mas haverá, também, ativos ocultos.

Isso evidencia a necessidade de acurada análise de sua contabilidade fiscal por especialistas em tributação e Direito Constitucional-Tributário, o que ultrapassa, em muito, as atribuições legais do contabilista ou das empresas de auditoria, eis que as funções legais daqueles consiste no fazer a contabilidade da empresa e, as destes, na revisão de suas contas.

Os ativos ocultos aos quais nos referimos aqui tanto podem ser resultado do mal conhecimento da legislação tributária por parte do empresário e da empresa, como podem advir de direitos outros decorrentes de negócios com clientes ou terceiros. O pagamento de juros e de multas indevidos, e a falta de cobrança destes, quando cabíveis, são alguns exemplos.

Se, de um lado, os pagamentos indevidos ou maiores do que os devidos evidenciam ativos ocultos, passíveis de eventual recuperação, de outro, convém sempre examinar-se a possibilidade de menor oneração da empresa, nos pagamentos que tenha a fazer. Mormente o pagamento de tributos.

Por que deveria uma empresa fazer desembolsos no pagamento de tributos, se a compensação pode ser um meio alternativo de cumprimento dessa obrigação? É claro que a compensação pressupõe a existência de créditos contra o Fisco. E esses créditos tanto podem ser originariamente da própria empresa, quanto créditos adquiridos de terceiros, por meio de contrato de cessão e transferência de créditos.

Como temos afirmado, todos os créditos e débitos na relação fisco-contribuinte são créditos de natureza econômica e conteúdo financeiro. Resultam de fatos anteriores à sua escrituração e, portanto, apuráveis e escrituráveis.

Por isso mesmo, é correta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que admite a quitação de tributos por meio de compensação de créditos e débitos recíprocos entre o fisco e o contribuinte. E esses créditos do contribuinte podem estar representados por ordens judiciais de pagamento via precatórios. Que pressupõem seu recebimento em dinheiro, pelo credor. E, porque representam dinheiro, moeda corrente nacional de curso forçado e poder liberatório, se permite ao credor optar por seu uso na compensação de tributos.

Assim, um precatório devido por determinado Estado, pode ser utilizado na compensação com tributos da competência desse mesmo Estado. Como o ICMS, por exemplo. Ou com tributos da União Federal, quando esta for a devedora do precatório.

Do mesmo modo, o titular de um precatório é quem decide se aceita ou não transferir, no todo ou em parte, seu crédito a terceiros, os quais, como seu sucessor, tanto poderão esperar por seu pagamento, ou optar por sua utilização em compensação tributária.

Ainda que as taxas de juros vigentes no País não fossem as mais altas do planeta, e, mais ainda porque assim são, toda redução dessa carga financeira e tributária sobre as empresas influirá decisivamente na sua lucratividade.

Se sua empresa pagou PIS e COFINS nos últimos cinco anos, ela tem por isso mesmo um ativo oculto contra a Receita Federal. E, se deixou de pagar, seu débito poderá ser bem menor do que imagina. Esse ativo oculto resulta do reconhecimento judicial de ilegalidade ou de inconstitucionalidade da lei ou de dispositivos de lei. Como essas decisões judiciais vieram em casos individuais, só serão por elas beneficiados os contribuintes que, de igual modo, buscarem seus direitos junto ao Poder Judiciário.

A contínua busca dos ativos ocultos é, pois, mais um meio de elevar essa lucratividade da empresa. Muitas vezes, o lucro só aparece depois dessas necessárias diligências.

Penhora "on line"de Contas Bancárias - Um instrumento insidioso e abusivo

Iniciado no âmbito da Justiça do Trabalho, a penhora "on line" de contas bancárias por ordem judicial via Banco Central do Brasil (o chamado Bacen-Jud 02) já se estende a outras áreas do direito e do Judiciário, como alegado meio de acelerar o pagamento de dívidas aos credores em ações judiciais.

Apesar de entendermos que toda dívida vencida deva ser paga, e que a pontualidade no cumprimento das obrigações é bom para todos e para a sociedade em geral, não podemos concordar com a imposição de gravames ao devedor, maiores do que o direito do credor de receber seu crédito.

Em nosso dia a dia profissional, temos constatado graves abusos perpetrados pelos credores em detrimento de devedores, ao verem atingidas pela penhora "on line" todas as contas bancárias em que apareça seu nome como titular.

Mais grave ainda são os casos de contas conjuntas em que um dos titulares nada tem a ver com o débito do outro, sob cobrança judicial.

Em muitos casos, o bloqueio de valores nessas contas bancárias ultrapassa, em muito, o montante da dívida sob execução. Isso porque o bloqueio não se limita a apenas uma conta ou a uma das contas.

A gravidade desse procedimento avulta por colher de surpresa o titular da conta, seja este pessoa física, seja pessoa jurídica. E, em muitos casos, quando vários sejam os devedores na execução judicial, recai sobre todas as contas de todos e de cada um deles.

Se o procedimento de bloqueio "on line" para fins de penhora dos valores por ele atingidos se faz com rapidez, o inverso, isto é, o desbloqueio caminha por procedimento extremamente moroso.
Isso significa que o devedor atingido pelo bloqueio "on line" de suas contas poderá ver-se impossibilitado de pagar seus débitos correntes. Poderá ver cheques seus sendo devolvidos em conseqüência desse bloqueio. Poderá sofrer protestos de títulos por falta de pagamento. Poderá perder negócios em andamento. Poderá, enfim, sofrer danos maiores do que os resultantes da execução judicial, caso a penhora houvesse recaído sobre bens outros que não os valores depositados em suas contas bancárias.

É norma de direito que a execução deve ser feita pela modo menos oneroso para o devedor. Isso, entretanto, não ocorre na penhora "on line". Daí a possibilidade de o devedor vir a mover ação judicial contra o credor, de modo a responsabilizar este pelos danos materiais e morais decorrentes do abuso do direito de cobrar.

PIS e COFINS sem ICMS

Temos afirmado que o lucro das atividades empresariais pode estar invisível, oculto sob o manto de uma carga tributária caracterizada por inúmeros tributos inconstitucionais ou cobrados de maneira inconstitucional ou ilegal.

Não são poucos os casos em que os contribuintes, pessoas físicas e jurídicas, se acham submetidos a situações como essas.

Por isso mesmo, costumamos afirmar que as empresas têm, em geral, um ativo oculto, muitas vezes maior que seu próprio passivo tributário. Ativo oculto esse que tanto maior será quanto mais respeitadora das leis tributárias for a empresa.

Caso típico se encontra, entre outras situações, na incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS incluso em sua base de cálculo.

Neste momento, o Supremo Tribunal Federal tem seis votos a favor dos contribuintes e apenas um contra, faltando votar além do ministro Gilmar Mendes, a ministra Ellen Gracie e o ministro Celso de Mello. Votos no sentido de que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS (e, por extensão, do próprio PIS).

Diante desse quadro, só podemos aconselhar nossos clientes (que ainda não o fizeram) a buscar seus direitos perante o Poder Judiciário, pois a decisão do Supremo só vale a quem vier a reclamar judicialmente o direito de não recolher COFINS e PIS sobre ICMS.

Cabe notar, por último: a recuperação dos valores pagos a maior, nos últimos cinco anos, ainda que essa recuperação venha na forma de créditos para compensar com outros tributos federais, depende, também, de pedido judicial. A cada mês transcorrido, se tem um mês perdido de recuperação.

EXPORTAÇÃO E CÂMBIO LIVRE

Os recursos em moeda estrangeira relativos aos recebimentos de exportações brasileiras de mercadorias e de serviços para o exterior, realizadas por pessoas físicas ou jurídicas, poderão ser mantidos em instituição financeira no exterior.

Esse direito acaba de ser reconhecido pelo artigo 1º da Medida Provisória 315/2006.

No entanto, não podemos aceitar como válida a imposição de limite quantitativo, a que se refere a parte final desse dispositivo legal.

A liberdade cambial em nada interfere no poder de controle sobre o câmbio, atribuído pela Constituição Federal ao governo federal.

Do mesmo modo, não cabe nem à lei nem a qualquer órgão da Administração Pública determinar o destino a ser dado a recursos financeiros privados. Essa interferência é indevida e fere direitos constitucionalmente assegurados de seus titulares. Pouco importando se esses recursos resultam de receitas de exportação ou de qualquer outro negócio lícito.

Dessa maneira, o exportador brasileiro poderá opor-se, pela via de mandado de segurança preventivo: (a) a toda e qualquer exigência de converter a receita de suas exportações em moeda corrente nacional; (b) à fixação de limites de conversão e internação de suas receitas de exportação, e (c) a qualquer restrição ao uso ou ao destino que pretenda dar às suas receitas de exportação.

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The Silence of the Cowards

Plínio Gustavo Prado Garcia*
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Do you cherish your freedom? Do you cherish your professional conquests? Do you cherish your physical security and the security of your family and your assets? If your answer is yes and nonetheless you remain silent when confronting anyone whose thoughts and acts do not match yours but rather think that your freedom is worthless, that your professional conquests mean nothing, that your physical security is irrelevant and that your assets belong not only to you but also to someone else, then I can say: you are a coward.

Perhaps the worst cowardice is that of those persons who bow themselves to ideological arguments purported by those individuals with utopical views concerning material equality who take advantage of such arguments in order to deprive you of your freedom and of your assets. When not of your life.

Under this line of thought, the use of expressions such as “the social function of the property” carries an evil purpose designed to break down the sense and meaning of the term property and is aimed at eroding the sheer meaning of property and to change the landlord or owner into a slave, a servant of those depriving him or her of their rights.

Most of the time, this deprival of rights comes about surrounded by purportedly good intentions that at the end solely conduct to social disaggregation and to the enthronement of their agents in command posts wherefrom they start acting as sheer dictators or tyrants, thereby transforming each and one of us into their mere subordinates deprived of freedom of action and of decision.

I have sustained that the guarantee of the property rights is not of my sole interest, as it matters to you too. It does matter to all and to each one of us. The protection of the property rights has to do with the peaceful existence in society. And this is not in effect an individualistic or an egotistical view of the meaning of property. Rather, it is a view that puts the public interest in a privileged status, as something that concerns the direct interest of each person in his or her individuality. This is easy to understand when you have in mind that no social exists without the individual. This is why socialism is not compatible with freedom and with private property. As an ideology, socialism aims at an utopia, as -- while it gets away from reality -- it crushes the individual on behalf of the social.

There is an evident factual impossibility of individual equality in the material field. Even in the intellectual field. Perhaps, our greater richness is in this same diversity, where the individual will may be a factor for the development of creativity for those who seek for opportunities for individual and social progress. It will be up to the society and to those in the Government to create conditions for these opportunities to be available to a growing number of individuals. Talent alone is not enough without the simultaneous will to take advantage of it, and the will to take advantage of it is not enough if we miss in creating opportunities for its development.

I am in favor of generating richness as a means to improve the individual and social standards of living. But the generation of richness may not dismiss the convergence of individual effort and financial capital, notwithstanding the fact that one will hardly generate richness without the individual asset represented by talent and the will to become successful and by the actions required for the this will to materialize. Luck may help but it only helps those who are in the right place at the right moment, as we are also the product of our actions and our circumstances.

Returning now to the issue of the “social function of the property” as a theme and as an element of socialist inspiration introduced into the Brazilian Federal Constitution, what sort of considerations could we extract there from? The first one is the weakening of the concept of property as something that belongs to someone and to no one else. The second consideration it the subordination of the holder of the property and of his or her property to the will of strangers. These strangers, may they be the Government or not, take to themselves to tell you what you must do or must not do with your property or in your property. A dividing line must be established therein, between what you do that may be to the detriment of your neighbor and what you lack doing to prevent harming your neighbor, and what you feel like doing and should do on your own behalf and without any harm to others. It is evident, therefore and therein, the distinction that must be made between the regular exercise of one’s right and the abuse of right, so as to assure the former and to condemn the latter.

I do not ignore the fact that private property may be submitted to expropriation for reasons of public interest. As the protection of private property is also a matter of public interest, the previous payment of a fair market price to the owner or landlord as compensation therefor is a requirement in order to safeguard the financial and juridical balance of this exchange.

There may be public interest even in an eventual expropriation for the purpose of land reform. But imposing upon the land owners farm productivity levels to be met as a requirement for keeping their property safe from expropriation for land reform (despite the fact that this is allowed under the Brazilian Constitution where it refers to “the social function of property”) is something clearly unacceptable and subject to raising an unconstitutionality issue before the Courts.

One cannot find any reasonableness, the minimum it may be, in this kind of demand. Who would dare to require from any public servant that he or she should meet any level of productivity? We, the taxpayers who pay their salaries, would in thesis be entitled to do so. Who dares to ask for the dismissal of any one in the Government based on his or her poor performance? We, voters who elect them, may, at least in thesis, not reelect them. And if we present to any public servant these requirements for compliance, which of them would accept his or her dismissal for failing to meet such performance levels?

I have just read in the newspapers, as the Minister of Agriculture is leaving his post, that land owners are afraid that a new Minister may increase the legal productivity levels for the agribusiness to meet, in order to avoid the threat of expropriation upon their lands for the purpose of land reform.


These farm owners are not public servants! They have not been hired by the Government to work in Government farms. They are people like you and I, who undertake risks in their free enterprise activities. Free enterprise that, in this country, is still protected by the Constitution of the Republic. And who undertake risks while farming their own farms or farms rented out from other farm owners. Risks in working on the land and in working the lands. There is, in addition, no reasonableness in expropriating their farms under the pretense that they have not met the productivity levels or performance levels. One should note that the Government Bonds (TDA) to pay for the expropriation (rather than payment in cash to the expropriated owner) shall nonetheless be born by us, taxpayers or not, while the land -- expropriated for land reform and divided and delivered to third parties, who shall also be required to meet such productivity levels– shall be delivered to them at no cost whatsoever.

If the omission of these cowards shall persist, it will not take long for those who like to take advantages – while waving the flag of the “all for the social” (and consequently nothing for the individual) -- to determine that each and any private business or enterprises in the cities shall be required to meet such productivity levels, under the penalty of being taken over by the incumbent government.

Let me reaffirm my initial statement by saying that to the coward submission is all that remains, as he who have rights and do not exercise upon their rights deserve no rights. Today, he will be deprived of his rings. Tomorrow, of this properties. Then, of his freedom. And finally, of his life.

It is the privileged “stateship” stepping upon the deprived citizenship.

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Plínio Gustavo Prado-Garcia is a Brazilian attorney, senior partner and founder of Prado Garcia Advogados – Lawyers and Consultants in São Paulo,SP, Brazil; Master of Comparative Law (American Practice) G. Washington University, USA; Professor of Civil and Tax Laws, member of the Brazilian Bar Association, the Lawyers’ Institute of São Paulo (IASP), the Brazilian Institute of Tax Law (IBDT), author, consultant and lecturer.

O Silêncio dos Covardes

Plínio Gustavo Prado Garcia
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Você preza sua liberdade? Você preza suas conquistas profissionais? Você preza sua segurança física e patrimonial, a segurança de sua família e de seus bens? Se suas respostas forem afirmativas e você ficar calado diante de quem pense e aja de maneira diferente, por entender que sua liberdade nada vale, que suas conquistas profissionais nada signifiquem, que sua segurança física é irrelevante e que seu patrimônio não é só seu, então – posso dizer – você é um covarde.

Quiçá a pior covardia seja a daquelas pessoas que se deixam submeter a argumentos ideológicos dos que, com visões utópicas de igualdade material, se aproveitam desses argumentos para privar você de sua liberdade e de seus bens. Quando não, de sua vida.

Nesse sentido, o emprego de chavões tais como o da “função social da propriedade” tem o malévolo intuito de descaracterizar o próprio sentido de propriedade e de transformar o proprietário em servo, em lacaio do usurpador dos seus direitos.

Essa usurpação de direitos vem, na maior parte das vezes, envolta em supostas boas intenções, que, no fundo, só conduzem à desagregação social e ao entronamento de seus agentes em postos de comando, a partir dos quais começam a agir como verdadeiros ditadores ou tiranos, transformando-nos, a cada um de nós, em seus meros subordinados e destituídos de liberdade de ação e de decisão.

Tenho afirmado que a garantia do direito de propriedade não interessa apenas a mim ou a você. Interessa, isto sim, a todos e a cada um de nós. A garantia do direito de propriedade tem a ver com a própria tranqüilidade da vida em sociedade. Essa não é, portanto, uma visão individualista ou egoísta da propriedade, mas uma visão que privilegia o interesse público, a partir daquilo que é do interesse direto de cada pessoa, na sua individualidade. Isso fica fácil de compreender quando se tem em mente que não existe o social sem o individual. Por isso mesmo, o socialismo não é compatível com a liberdade e com a propriedade privada, pois enquanto ideologia, o socialismo busca criar uma utopia, ao se afastar da realidade e esmagar o individual em nome do social.

É evidente a impossibilidade fática de igualação das pessoas no campo material. E mesmo no campo intelectual. A maior riqueza talvez esteja nessa mesma diversidade, em que a vontade individual possa ser o fator desencadeador da criatividade a quem busque oportunidades de desenvolvimento individual e social. À sociedade e aos governantes caberá, isto sim, criar condições para que essas oportunidades estejam ao alcance de um número sempre crescente de pessoas. Não basta talento sem a simultânea vontade de seu aproveitamento, e vontade de aproveitar sem criarmos oportunidades para seu desenvolvimento.

Sou defensor da geração de riquezas como meio de elevação do padrão de vida individual e social. Mas a geração de riquezas não prescinde da conjugação do esforço individual e do capital financeiro, inobstante o fato de que dificilmente se gerará riqueza sem o capital individual representado pelo talento somado à vontade de ser bem sucedido e à ação para a concretização dessa vontade. A sorte pode ajudar, mas só ajuda a quem esteja no lugar certo e no momento certo, eis que somos também frutos de nossas ações e de nossas circunstâncias.

Voltando à questão da “função social da propriedade”, como tema e elemento de inspiração socialista implantado na atual Constituição Federal brasileira, que considerações poderíamos extrair disso? A primeira é a fragilização do conceito de propriedade como sendo o de algo que é de alguém e de ninguém mais. A segunda, a subordinação do proprietário e de sua propriedade à vontade e à decisão de terceiros. Esses terceiros, governantes ou não, passam a pretender dizer-lhe o que você deve ou não deve fazer com sua propriedade ou fazer em sua propriedade. Cabe aí traçar uma linha divisória, entre o que você faça em prejuízo de seu vizinho ou deixe de fazer para que seu vizinho não seja prejudicado, e o que você queira e deva fazer, no seu próprio interesse e sem prejuízo de terceiros. É evidente, portanto, aí, a distinção a ser feita entre o regular exercício de um direito e o abuso de direito, de modo a garantir-se o primeiro, e a condenar-se o segundo.

Não desconheço o fato de que a propriedade privada possa ser alvo de desapropriação por interesse público. Mas como garantir o direito de propriedade é, também, de interesse público, impõe-se, aí, o pagamento da justa e prévia indenização ao proprietário, de modo a manter-se o equilíbrio jurídico-financeiro dessa troca.

Pode haver interesse público até mesmo em eventual desapropriação para fins de reforma agrária. Mas é nitidamente inaceitável e passível de argüição de inconstitucionalidade (inobstante prevista no próprio corpo da Constituição, ao se referir à “função social da propriedade”) a exigência imposta ao proprietário rural de atender a índices de produtividade rural sob pena de ver sua propriedade submetida à ameaça de desapropriação para fins de reforma agrária.

Ora, não há o mínimo de razoabilidade nesse tipo de exigência. Quem ousa exigir de um servidor público o atendimento de qualquer índice de produtividade? Quem ousa pedir a demissão de um governante porque este esteja com baixa produtividade? E se o fizesse, qual servidor público, qual governante iria aceitar sua demissão ou exoneração?

Leio nos jornais, agora na troca de ministro no Ministério da Agricultura, que os proprietários rurais estão receosos diante da possibilidade de o novo ministro vir a baixar medidas aumentando os índices de produtividade rural a que se consideram legalmente obrigados a atender, sob pena de verem suas propriedades submetidas à ameaça de desapropriação para fins de reforma agrária.

Esses proprietários rurais não são servidores públicos! Não são contratados do governo para produzirem em terras governamentais. São pessoas como você e eu, que se arriscam em atividades inerentes à livre iniciativa. Livre iniciativa que ainda é garantida, entre nós, pela Constituição da República. E que se arriscam ao trabalhar em suas próprias terras ou em glebas arrendadas a outros proprietários. A trabalhar na terra e a trabalhar a terra. Ademais, não há razoabilidade alguma em desapropriar suas terras sob alegado motivo de não cumprimento de índices de produtividade. Veja-se que os títulos da dívida agrária (e não pagamento em dinheiro a eles, expropriados) serão, ainda assim, suportados por todos nós, contribuintes ou não, e a terra desapropriada para reforma agrária -- fatiada e entregue a terceiros, terceiros estes que se verão também obrigados a atender a tais níveis de produtividade – ser-lhes-á entregue de mão beijada, sem mesmo desembolsarem qualquer centavo para adquiri-las.

A persistir a omissão desses covardes, logo mais os aproveitadores, brandindo a bandeira do “tudo pelo social” (e, conseqüentemente, nada pelo individual) estarão exigindo que cada empresa urbana tenha de atingir índices de produtividade sob pena de serem encampadas pelo governante de plantão.

Reitero minhas ponderações iniciais, para dizer que ao covarde só cabe a submissão, pois quem tem direitos e não os exerce, não merece tê-los. Hoje, tiram-lhe os anéis. Amanhã, sua propriedade. Depois, a liberdade, e, ao final, a vida.

É a “estadania” privilegiada pisando a cidadania espoliada.

Responsabilização dos Sócios por Débitos Trabalhistas da Sociedade

Responsabilização dos Sócios por Débitos Trabalhistas da Sociedade

Uma exceção ilegalmente transformada em regra é o que se verifica no Provimento n 01/2006, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, ao estabelecer procedimentos em execução judicial contra sócios de sociedades limitadas em ações trabalhistas.

O objetivo desse Provimento é impedir que tais sócios obtenham certidões negativas da Justiça do Trabalho, em seu próprio nome, quando haja execuções trabalhistas contra suas empresas.

O Provimento recomenda a reautuação dos processos para neles incluir o nome das pessoas físicas que passaram a responder pelo débito trabalhista. E estabelece que os juizes responsáveis pela execução devem comunicar imediatamente tais decisões ao setor incumbido da emissão de certidões, objetivando a inscrição do nome dos sócios no cadastro de pessoas contra as quais haja reclamações ou execuções trabalhistas.

Isso significa que essas pessoas não conseguirão obter certidões negativas da Justiça do Trabalho, enquanto sua inscrição no cadastro de devedores não seja cancelada.

A atribuição de responsabilidade aos sócios, por via obliqua, em ações trabalhistas movidas contra as sociedades limitadas de que façam parte teria fundamento, no entender desse Provimento e de inúmeras decisões da Justiça do Trabalho, na teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Vejamos, no entanto, o seguinte: a limitação da responsabilidade patrimonial constitui ao mesmo tempo um incentivo e uma garantia a todas aquelas pessoas físicas que se disponham a exercer a livre iniciativa e a assumir riscos no seu empreendimento. Por isso mesmo, o incentivo está em permitir-lhes assumir um risco limitado, sem exporem a totalidade de seu patrimônio aos azares do negócio. Logo, a garantia se encontra na própria limitação legal desse risco. Por isso mesmo, veio o legislador a prever a constituição de sociedades em que essa responsabilidade limitada se torne possível, diferentemente daquelas outras em que o sócio expõe a totalidade de seu patrimônio a eventuais credores.

Considerando-se que a lei civil admite a limitação da responsabilidade patrimonial dos sócios ou acionistas, nas sociedades limitadas, a única conclusão possível é verificar se essa mesma lei abre exceções a essa regra da limitação dessa responsabilidade patrimonial. Assim, ao se ler o artigo 50 do Código Civil ora em vigor, a quebra dessa regra só pode acontecer diante de comprovado abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Portanto, não ocorrendo qualquer dessas duas hipóteses, descaberá a inclusão do nome do sócio no cadastro de devedores da Justiça do Trabalho.

Como a questão da limitação da responsabilidade dos sócios em sociedades limitadas é matéria de Direito Civil, entendemos que, afora os casos de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, sua responsabilização por dívidas da sociedade não pode ser objeto de norma legal a ser incluída na Consolidação das Leis do Trabalho. Daí o descabimento do Projeto de Lei n 4.696/1998, prevendo acréscimos à CLT, sobre a execução trabalhista. Entre tais acréscimos, determina que, não sendo encontrados bens da sociedade ou sendo esses bens insuficientes, os sócios e administradores serão passíveis de execução, solidariamente com a pessoa jurídica.

Novo Calote Governamental a Caminho

Começa em Brasília a se discutir proposta de emenda à Constituição (PEC) sobre o que fazer para que a União Federal, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios venham a pagar o que devem a seus credores, por força de sentenças judiciais em que foram condenados e das quais não mais caibam recursos. Credores esses que há muitos anos já esperam receber seus créditos.

Seria interessante, caso não fosse uma aberração, um desplante e uma injustiça, permitir-se (mais ainda por emenda à Constituição) que um devedor pudesse impor ao credor as regras segundo as quais ele, devedor, aceitaria pagar a dívida ao credor. Mais do que uma moratória, esse procedimento implicaria enriquecimento sem causa do devedor, se a dívida viesse a ser paga por valor menor do que o devido.

O Estado Democrático de Direito não se compadece com esse tipo de pretensão. Não é por outros motivos que o artigo 37 da Constituição Federal elenca como princípio constitucional expresso o princípio da moralidade da Administração Pública, que prefiro ler como "princípio da honestidade da Administração Pública". Ora, onde está a honestidade em tal procedimento lesivo a direito alheio? Que eu possa abrir mão de algum direito, enquanto credor, vá la. Mas a ninguém é dado causar lesão a direito alheio. Principalmente quando esse alguém é devedor de valor sobre o qual não mais caiba discussão judicial.

Fala-se muito em respeito aos contratos, como requisito para a segurança jurídica dos negócios.

E para o próprio desenvolvimento de uma nação. Se assim é, como deve ser, não há espaço para um Estado que não cumpra seus próprios deveres e que não o faça no devido tempo.

Assim, a PEC em questão, como que avaliza o enriquecimento sem causa do Erário e estimula o calote, servindo de mau exemplo para todos quantos, neste País, se encontrem na condição de devedor. Será que, em situação oposta, o Fisco aceitaria tamanho despautério?

Em suma, o teor dessa PEC, por ofender esses e outros princípios constitucionais e de direito, é materialmente inconstitucional, pois a Constituição não admite a contrariedade aos princípios que ela mesma defende. Se aprovada, sua inconstitucionalidade material poderá ser suscitada em ações próprias, inclusive via ação direta de inconstitucionalidade.

Liberdade Cambial e Direito de Propriedade

LIBERDADE CAMBIAL E O DIREITO DE PROPRIEDADE

Plínio Gustavo Prado Garcia
www.pradogarcia.com.br

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado nº 32, de 2006, apresentado pelos senadores Renan Calheiros e Fernando Bezerra, com o objetivo de disciplinar as operações de câmbio e a movimentação de capital estrangeiro no País.

À primeira vista, parece que as operações de câmbio e a movimentação de capital estrangeiro no País já não sejam disciplinadas na legislação vigente.

No entanto, o que se verifica é uma legislação em descompasso com a realidade fática e com o regime constitucional ora em vigor no Brasil, legislação essa que, no tocante ao direito de propriedade sobre moedas estrangeiras por pessoas de direito privado (físicas ou jurídicas) acaba por ofender direitos e garantias constitucionalmente assegurados pela Constituição Federal de 1988.

Impõe-se, em primeiro lugar, estabelecer uma linha divisória entre o público e o privado. Evidentemente, esses dois elementos não se confundem. Negócios privados são os que se realizam entre partes particulares, ou mesmo em contextos de direito privado nos quais um ente público se apresente como ente privado. Fora disso, serão negócios de direito público, os que se realizem entre entes públicos ou entre Estados soberanos.

Os negócios de direito privado implicam operações que ocasionam mutações patrimoniais, cessões e transferências de direitos, venda e compra de bens ou prestações de serviços, permutas, etc. Essas operações podem realizar-se em âmbito local, nacional, ou mesmo em nível internacional.

Caso típico é o das exportações de matérias primas, produtos agrícolas, agro-industriais, produtos industrializados, bens ou mercadorias. Evidentemente, são operações geralmente entre empresas privadas, inobstante, em alguns casos, uma das partes possa revestir natureza de empresa pública. Mesmo aí, essas operações não deixam de ser operações comerciais de caráter privado.

Cabe aqui assinalar que o direito de propriedade e a livre iniciativa são a base do desenvolvimento nacional, e, por isso mesmo, têm a garantia da Constituição Federal.

O direito de propriedade, nesses casos, recai sobre a propriedade daquilo que será objeto da operação comercial de venda e compra mercantil, no mercado interno, ou deste para o exterior, ou mesmo, do exterior para o País. Nessas operações verifica-se a mutação de posições: quem antes era proprietário do bem vendido se torna titular do valor avençado na venda e compra. Assim, vai o bem e vem o dinheiro do seu pagamento. Esse dinheiro, essa moeda, é o componente do patrimônio do vendedor, que entrou no lugar do bem objeto da venda. Por conseguinte, é parcela do patrimônio privado e não propriedade governamental, de qualquer governo ou de qualquer Banco Central.

Surge agora a questão: a moeda estrangeira resultante dessas operações privadas passa a pertencer ao Estado, ao governo, ao Banco Central, tão só por ser moeda estrangeira? No vigente estado de direito, a resposta é, necessariamente, não!

Isso significa que o titular desses valores em moeda estrangeira tem todo o direito de manter em sua propriedade essas divisas. Não são divisas públicas, mas propriedade particular em moeda estrangeira. Significa, também, que apenas seu titular poderá decidir se manterá no exterior, a moeda estrangeira que lá tenha recebido ou de lá tenha de ser-lhe enviada. Significa, ademais, que cabe ao titular, e a ninguém mais, decidir se e quando converterá em moeda corrente nacional essas divisas estrangeiras, ou mesmo se as utilizará no exterior para pagar dívidas que lá tenha a pagar, ou para qualquer outra finalidade. Pondere-se que o direito de dispor do que é seu é do titular desse direito e não de terceiros. E, nesse passo, o Estado, o governo são terceiros sem direito de intromissão nessa esfera particular do direito de propriedade.

É interesse social que o direito de propriedade seja defendido a todo custo. O respeito ao direito de propriedade diz com a paz social. O inverso gera o caos e a desordem sociais.

Não quero aqui dizer que o câmbio de moedas não possa nem deva ser disciplinado pelas autoridades monetárias. Pelo Banco Central de país algum. Muito pelo contrário. Para isso, é preciso não confundir o direito de propriedade de moedas estrangeiras por particulares, com a operação cambial sempre que algum pagamento deva ser feito em moeda corrente de país cuja legislação não admita o adimplemento de obrigações em moeda estrangeira. É o caso do Brasil, em que o real é moeda de curso forçado e de poder liberatório. Daí que quem não disponha de moeda estrangeira no exterior, e, residindo ou estando estabelecido no País, ver-se-á na circunstância de contratar operação de câmbio, caso em que essa operação se realizará segundo as normas e regulamentos legais e constitucionais no âmbito da competência do Banco Central.

Logo, sob o presente ordenamento constitucional, não cabe ao poder público, ao Banco Central ou à lei, impor prazos ou penalidades para que ingressem no País divisas pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas aqui residentes ou estabelecidas, que as tenham ou mantenham no exterior.

Assim, carece de constitucionalidade a exigência imposta nesse sentido aos exportadores, quando não tragam ao País suas divisas estrangeiras, ou quando, no exterior, as utilizem para as finalidades que bem entenderem, inclusive para pagamento, no exterior, a terceiros de quem sejam devedores.

O projeto de lei complementar em questão apenas reconhece o que já deveria ter ocorrido há muito tempo: a assincronia da vigente legislação restritiva à liberdade cambial e às compensações de dívidas em moeda estrangeira, com a nova ordem constitucional de 1988. Enquanto não seja ele aprovado, os interessados podem valer-se de recurso ao Poder Judiciário para prevenir ou afastar eventuais lesões de direito.

Enfrentando o PIS e a COFINS

PIS e COFINS


Como noticiado, o Supremo Tribunal Federal, em sessão de 9 de novembro de 2005, julgou inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo art. 3o. da Lei 9.718/98. Confirma-se assim nosso entendimento quanto a esse assunto, já manifestado em inúmeras ações ajuizadas no interesse de clientes de Prado Garcia Advogados.

Essa decisão nos ajudará, também, nos outros casos em que afirmamos ter ocorrido "a morte" do PIS e da COFINS, por força do advento da EC 20/1998.

Vale dizer, portanto, que as empresas já têm o direito de considerar que efetuaram pagamento a maior, com base no dispositivo declarado inconstitucional, da Lei 9.718/98, e esse pagamento a maior, incidente sobre suas receitas financeiras, permite seu aproveitamento em compensação com outros tributos federais ou mesmo com o PIS e a COFINS, enquanto estas duas contribuições também não sejam declaradas revogadas pela EC 20/1998.

Se, nas nossas outras ações, essa revogação for acolhida, então o resultado será a recuperação de todo o montante antes pago, que tanto poderá vir por meio de repetição de indébito, como de compensação com outros tributos federais.

As empresas que ainda não ingressaram com ação judicial, devem fazê-lo, de preferência por meio de mandado de segurança, sem risco de condenação em sucumbência.

Nesses mandados de segurança será possível também buscar a redução da carga da seguridade social sobre as empresas.

Dissolução Irregular de Pessoa Jurídica e Responsabilidade Tributária dos Sócios

Os sócios de pessoa jurídica são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias, se houver dissolução irregular da sociedade ou se for comprovada a atuação dolosa ou culposa na administração dos negócios, através de fraude ou excesso de poderes.

Assim, como entende a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, a execução fiscal pode ser redirecionada contra os sócios-gerentes, mesmo sem estar caracterizada a existência de culpa ou dolo por parte destes, se a empresa tiver sido irregularmente dissolvida.

Cabem aqui algumas considerações. Primeiro é necessário determinar-se o que se deve entender por dissolução irregular da sociedade. Em segundo lugar, se uma sociedade meramente inativa pode ser considerada uma sociedade dissolvida. Em terceiro, que fazer para encerrar uma sociedade, quando não esteja em situação fiscal regular e não mais tenham seus sócios interesse em sua continuidade.

Dissolução é o desfazimento da sociedade por vencimento de seu prazo de duração; por deliberação dos sócios; por liquidação judicial ou extrajudicial, ou, ainda, por anulação judicial requerida por qualquer dos sócios, a par de outras causas previstas no contrato social.

Logo, não se pode considerar dissolvida uma sociedade meramente inativa, pois a sociedade inativa é sociedade dormente e, assim, capaz de ser reativada a qualquer momento por deliberação de seus sócios.

Inobstante esse fato, é lícito a qualquer dos sócios pretender, por isso mesmo, a dissolução da sociedade, a apuração de seus haveres, com reversão a eles, dos ativos que lhes couberem. Se não for de seu interesse ou não for possível essa reversão patrimonial, o caminho será o da liquidação desses ativos, para, então, pago eventual passivo, receber, cada sócio, em dinheiro, a parte que a cada um couber, na proporção de sua participação no capital social.

O direito de constituir sociedade ou de se retirar de sociedade constituída não pode ser vedado a quem tenha capacidade jurídica para se associar. É direito constitucionalmente garantido. Por isso mesmo, a existência de passivo fiscal ou a impossibilidade de obtenção de certidões negativas de tributos não pode impedir a extinção da sociedade.

A inatividade de uma sociedade não a exime do cumprimento das obrigações tributárias acessórias e das elevadas multas daí resultantes. Não é justificativa para deixar de manter contabilidade regular. E, assim, será considerada irregular com a conseqüência de recair sobre seus sócios, por substituição, a responsabilidade tributária.

Melhor, portanto, fazer o distrato social e comunicar tal fato aos órgãos registrários e às repartições fiscais competentes. Se quaisquer destes recusar o pedido de averbação ou baixa, cabe medida judicial para atenderem à pretensão do interessado.

Multas Abusivas no Comércio Exterior

Se sua empresa pagou multas ao Banco Central por não haver efetuado o pagamento de importações realizadas de 1997 em diante, sua empresa sofreu pena indevida. Se não pagou, corre ainda o risco de ser cobrada.

Em qualquer das situações acima, a exigibilidade dessas abusivas multas não tem amparo constitucional. Não só porque seu efeito é confiscatório, como porque essa exigência carece de total razoabilidade.

O inválido fundamento legal em que se apoia o Banco Central está na Lei 9.871, de 23/08/1999, deriva da Medida Provisória 1569/97. Submete ela o importador ao que denomina de "multa diária sob a modalidade de encargo financeiro" se a importação não for paga dentro de seis meses após o prazo previsto na Declaração de Importação.

A abusividade é patente não só na multa, em si mesma, mas, também, no seu tamanho: ultrapassa o valor integral da importação que se deixou de pagar. A Constituição Federal proíbe não só o confisco, como o efeito confiscatório sobre o patrimônio privado.

Além disso, há tratamento discriminatório na lei por dispensar da multa determinados importadores, em detrimento dos demais. E, ilegalidade na delegação de competência ao Banco Central para baixar normas relacionadas com a aplicação e exigência dessas multas.

O importador tem, assim, o direito de defender-se contra essas exigências. A defesa deve ser feita, no entanto, na via judicial, já que a questão, por envolver arguição de ilegalidade e inconstitucionalidade, escapa da via meramente administrativa.

Ativos Ocultos e seu Aproveitamento

É comum nas empresas submetidas a auditoria a verificação da existência de passivo oculto, que possa afetar seus resultados, reduzir lucros ou acarretar prejuízos contábeis e financeiros.

Diferentemente das situações em que a ocultação tenha por finalidade, entre outras, o não pagamento de tributos ou menor pagamento de tributos, os ativos ocultos podem ser resultado do excesso de zelo ou do desconhecimento do empresário sobre eventuais ilegalidades ou inconstitucionalidades existentes nas leis tributárias ou nas restrições impostas pela Administração Pública ao exercício do direito do contribuinte de não pagar tributo indevido ou pagar tributo além do devido.

Isso evidencia a necessidade de acurada análise de sua contabilidade fiscal por especialistas em tributação e Direito Constitucional-Tributário, o que ultrapassa, em muito, as atribuições do contabilista ou das empresas de auditoria, eis que as funções legais daqueles consiste no fazer a contabilidade da empresa e, as destes, na revisão de suas contas.

Os ativos ocultos aos quais nos referimos aqui tanto podem ser resultado do mal conhecimento da legislação tributária por parte do empresário e da empresa, como podem advir de direitos outros decorrentes de negócios com clientes ou terceiros. O pagamento de juros e de multas indevidos, e a falta de cobrança destes, quando cabíveis, são alguns exemplos.

Se, de um lado, os pagamentos indevidos ou maiores do que os devidos evidenciam ativos ocultos, passíveis de eventual recuperação, de outro, convém sempre examinar-se a possibilidade de menor oneração da empresa, nos pagamentos que tenha a fazer. Mormente o pagamento de tributos.

Por que deveria uma empresa fazer desembolsos no pagamento de tributos, se a compensação pode ser um meio alternativo de cumprimento dessa obrigação? É claro que a compensação pressupõe a existência de créditos contra o Fisco. E esses créditos tanto podem ser originariamente da própria empresa, quanto créditos adquiridos de terceiros, por meio de contrato de cessão e transferência de créditos.

Como temos afirmado, todos os créditos e débitos na relação fisco-contribuinte são créditos de natureza econômica e conteúdo financeiro. Resultam de fatos anteriores à sua escrituração e, portanto, apuráveis e escrituráveis.

Por isso mesmo, é correta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que admite a quitação de tributos por meio de compensação de créditos e débitos recíprocos entre o fisco e o contribuinte. E esses créditos do contribuinte podem estar representados por ordens judiciais de pagamento via precatórios. Que pressupõem seu recebimento em dinheiro, pelo credor. E, porque representam dinheiro, moeda corrente nacional de curso forçado e poder liberatório, se permite ao credor optar por seu uso na compensação de tributos.

Assim, um precatório devido por determinado Estado, pode ser utilizado na compensação com tributos da competência desse mesmo Estado. Como o ICMS, por exemplo. Ou com tributos da União Federal, quando esta for a devedora do precatório.

Do mesmo modo, o titular de um precatório é quem decide se aceita ou não transferir, no todo ou em parte, seu crédito a terceiros, os quais, como seu sucessor, tanto poderão esperar por seu pagamento, ou optar por sua utilização em compensação tributária.

Ainda que as taxas de juros vigente no País não fossem as mais altas do planeta, e, mais ainda porque assim são, toda redução dessa carga financeira e tributária sobre as empresas influirá decisivamente na sua lucratividade.

A busca dos ativos ocultos é, pois, mais um meio de elevar essa lucratividade.

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Vida em Sociedade

Os problemas de Robinson Crusoe começaram numa "Sexta-Feira", ou melhor, com o surgimento de "Sexta-Feira". E os de Adão, quando Eva apareceu. De fato, a vida em sociedade impõe-nos uma série de regras, que devem coordenar os relacionamentos humanos, impor limites e aplicar sanções aos infratores.

Assim, o ser humano é um ser político, exatamente por viver em sociedade. Como seres políticos, criamos nossas estruturas políticas, em que se inclui o Estado e toda sua burocracia.

A vida em sociedade acarreta, também, concepções diversas sobre como essa estrutura de poder deve materializar-se e operar.

Churchill já dizia, em outras palavras, que a democracia é uma lástima, mas que ele não conhecia nada melhor do que o regime democrático.

Concordo. E, por isso mesmo, penso também que não há nada melhor do que a liberdade exercida sem abusos.

Mas, o problema maior surge quando o próprio Estado passa a ter uma existência em torno de si mesmo, nos submetendo à condição de geradores de receitas tributárias, ao invés de geradores de riquezas, de bens, produtos e serviços, que nos permitam a auto-suficiência.

Por isso mesmo, espero que não tenhamos de chegar ao ponto de comermos nossos cachorros. Isso significa que precisamos conter a fome de um certo leão, que andas às soltas, insaciável...

Contribuintes expostos à execração pública

Sou contrário a formas indiretas de pressionar o contribuinte a ser "bem comportado" no cumprimento de suas nem sempre constitucionais obrigações tributárias. Ou obrigações calcadas em lei constitucionalmente válidas porém aplicadas de modo inconstitucional.

A inscrição de contribuintes em Cadastros de Inadimplentes só teria legitimidade enquanto servisse apenas para controle interno do Fisco. Não para impedir o contribuinte de praticar atos inerentes às suas atividades legais. Nesta última hipótese, teríamos, isto sim, um meio inválido de coerção ou mesmo de coação.

A situação é agravada quando a administração tributária expõe publicamente esses contribuintes em "listas de maus pagadores."

É inquestionável que grande número de empresas se acha inadimplente em relação a algum tributo, ou mesmo mais de um tributo, exatamente em razão da abusiva carga tributária e dos azares do negócio ou do mercado. Expor essas empresas à execração pública via divulgação do CADIN em nada contribui para sua recuperação ou crescimento. Ao contrário, conduz ao agravamento de seus negócios e de seu desenvolvimento. Principalmente quando o tributo não pago esteja calcado em lei inconstitucional ou seja indevido porque já haja sido pago e o fisco não tenha dado baixa do suposto débito.

Por tudo isso, considero condenável e abusiva a atitude de alguns Estados, como o do Rio Grande do Sul, que vêm divulgando listas de contribuintes supostamente inadimplentes, atitude essa que deve ser combatida pelas vias judiciais por todos aqueles assim submetidos à execração pública e a danos materiais e morais.

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Mercadoria estrangeira tem garantia no Brasil

Imagine, leitor, o que aconteceria se V. houvesse comprado algum produto no exterior e, trazendo-o para o Brasil, verificasse defeito de fabricação.

Imagine, também, que o certificado de garantia limitasse sua validade apenas ao território do país onde a compra tenha ocorrido.

Mas, como V., consumidor, não se conforma com essa limitação, resolve levar a mercadoria a uma autorizada no Brasil e ali é informado que o conserto pode ser feito, mas que V. vai ter de pagar por ele.

Pois, bem. Eu paguei, mas não me conformei. Movi, então, ação judicial em São Paulo, contra a empresa brasileira integrante do mesmo grupo industrial da empresa estrangeira fabricante. Perdi a ação em primeira e em segunda instâncias. Recorri, então, ao Superior Tribunal de Justiça, onde, oito anos depois, tive ganho de causa.

Ocorre que a empresa brasileira, subsidiária da fabricante estrangeira, não se conformou com essa derrota, e, no prazo legal, ajuizou perante o Superior Tribunal de Justiça, ação rescisória objetivando anular a decisão judicial que lhe fora desfavorável na ação anterior.

Nessa ação rescisória, a empresa autora, juntou aos autos do processo, parecer a seu favor, de autoria do Prof. Miguel Reale. A ação foi por mim contestada e, ontem, 24 de agosto corrente, o caso foi julgado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Por maioria de votos, a ação da empresa foi julgada improcedente, confirmando-se assim a vitória deste consumidor e advogado que, aí, na verdade, agia não só em nome próprio, mas em benefício de tantos outros consumidores que venham a adquirir produtos de fabricação estrangeira, no exterior ou mesmo mediante encomenda via internet, telefone ou correio.

A ação rescisória tem o número AR 2931. A autora é Panasonic do Brasil Ltda., e o réu, eu, Plínio Gustavo Prado Garcia, atuando como advogado em causa própria.

Sustentei, ali, entre outros fundamentos, o que denominei de teoria da integração da personalidade jurídica, de maneira a considerar-se parte integrante de um todo (o conglomerado multinacional) a empresa aqui estabelecida que, por isso mesmo, se torna responsável solidária pela qualidade dos produtos fabricados sob marca mundial pelo mesmo conglomerado.

CPMF sobre Câmbio Ficto - Inconstitucionalidade

OPERAÇÕES FICTAS DE CÂMBIO – Não Incidência de CPMF e Direito a Compensação

A Receita Federal tem exigido dos contribuintes o pagamento de CPMF em operações fictas de câmbio, como se nessas operações houvesse, efetivamente, movimentação financeira.

Casos típicos de operações fictas de câmbio se verificam ao menos em duas situações: nas conversões, em participações societárias, de dívidas contraídas no exterior, por empresas estabelecidas no Brasil, e nos reinvestimentos de lucros ou dividendos obtidos no País, por sócios ou acionistas do exterior.

No primeiro caso, o credor estrangeiro torna-se sócio ou acionista da empresa devedora brasileira. Ou, quando já seja sócio ou acionista, aumenta sua participação societária na empresa, por força da conversão de seu crédito em participação societária.

No segundo caso, o sócio ou acionista estrangeiros de empresa brasileira, ao invés de receber o lucro ou os dividendos por esta distribuídos, os reinveste na própria sociedade ou em outra sociedade existente no País ou que venha a aqui constituir.

Em nenhum desses casos ocorre, pois, efetiva movimentação financeira. Não há entrada real de divisas no País nem saída real de divisas do País.

Não há, desse modo, movimentação financeira que pudesse dar ensejo, validade, legalidade e constitucionalidade à exigência de CPMF nessas situações.

Resulta disso que as exigências da Receita Federal podem ser enfrentadas por meio de mandado de segurança preventivo, objetivando afastá-las em casos concretos, assim como para garantir ao contribuinte o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. Compensação essa que poderá ser feita com quaisquer outros tributos federais.

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Cobrança Inconstitucional no Solo Criado - Direito a Ressarcimento

LIMITAÇÕES INCONSTITUCIONAIS AO
DIREITO DE CONSTRUIR

Solo Criado?

Plínio Gustavo Prado Garcia*

1.- O Direito de Propriedade

O direito de propriedade é protegido como direito fundamental pela Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso XXII.

Por sua vez, o Código Civil anterior, no artigo 524 era claro ao afirmar que a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua. Não discrepa desse posicionamento o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), ao reconhecer ao proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (art. 1.228).

O conceito de propriedade é amplo, a incluir, sem limitações, tanto os bens materiais como imateriais e os direitos a eles concernentes ou deles resultantes. Entre os bens materiais, se incluem, também, os bens móveis, imóveis e semoventes. Nesta última categoria se encontram os animais.

No entanto, para o presente tema, vamos nos restringir aos bens imóveis, terrenos urbanos sobre os quais pretenda seu proprietário promover edificações, pois o objetivo deste artigo é definir se existem ou não fundamentos constitucionais capazes de autorizar qualquer municipalidade a impedir o proprietário de edificar em seu terreno.

É evidente que as municipalidades detém o poder de orientar, disciplinar e organizar o desenvolvimento urbano, no interesse da própria coletividade.

Mas, a questão que se põe é se o direito de propriedade pode submeter-se a restrições ou limitações legais que impliquem a violação de garantias constitucionais não só ao próprio direito de propriedade, como às limitações constitucionais ao poder de tributar.

2.- Os Tributos Municipais

A Constituição Federal é clara ao estipular os tributos da competência municipal, assim como aqueles da competência da União Federal, dos Estados e do Distrito Federal.

Ao Município só cabem os impostos previstos no seu artigo 156: o imposto sobre a propriedade territorial urbana, denominado Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), o imposto sobre transmissão "inter vivos" de bens imóveis, e o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), excluídos aí os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações.

De outra parte, qualquer membro da União Federal tem o poder de instituir taxas, cuja classificação e cujo alcance não podem transbordar os limites impostos pela própria Constituição Federal no inciso II de seu artigo 145. Estas só podem ser cobradas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

Assim, carecem os Municípios de outorga de competência constitucional para instituírem quaisquer outras exações fiscais em detrimento dos cidadãos e suas empresas localizadas em seu território. Nem mesmo multas fiscais ou administrativas, cabíveis nos termos e nos limites da lei e da Constituição, podem ser aplicadas fora de seus respectivos contextos.

3.- A Política Urbana na Constituição

Ao dispor sobre a política urbana, a Constituição Federal, no artigo 182, § 4o, faculta ao Poder Público municipal, nos termos de lei federal e mediante lei específica para a área incluída no plano diretor, exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento. Nos três incisos seguintes, esse artigo prevê as conseqüências e penalidades do não cumprimento dessas normas jurídicas.

A lei federal ali referida veio a lume em 10 de julho de 2001, sob o número 10.257 e sob a denominação de "Estatuto da Cidade".

Ainda assim, as diretrizes constitucionais do artigo 182, §4o. aqui mencionadas impõem a aprovação de Plano Diretor e de lei específica para a área nele incluída, como condição para a Municipalidade exigir do proprietário do terreno urbano o atendimento das "funções sociais" da propriedade urbana.

Como temos apontado em inúmeras ações judiciais nos últimos onze anos, ao nos opormos à aplicação de alíquotas progressivas e a alíquotas diferenciadas no âmbito da incidência do IPTU, com vitória no Plenário do Supremo Tribunal Federal, o IPTU é imposto que, por sua natureza, não se ajusta a essas pretensões fiscais.

Primeiro, porque não se pode confundir fiscalidade com extrafiscalidade. Enquanto aquela tem por objetivo a arrecadação de tributos, esta tem por finalidade estimular a prática de determinados atos pelo contribuinte, ou de induzi-lo a se abster de certas práticas ou procedimentos. Segundo, porque o tributo exige obrigação de dar (dar em pagamento o seu montante aos cofres públicos), enquanto a extrafiscalidade se direciona a obrigações de fazer ou não fazer.

Assim, o IPTU, por exemplo, não pode contemplar a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Esse descumprimento pode acarretar, isto sim, a imposição de penalidade, como é o caso de pena de multa. E esta nada tem a ver com alíquotas progressivas crescentes do imposto, a cada ano. Principalmente porque imposto não é penalização resultante de ato ilícito, mas obrigação derivada de lei, decorrente da ocorrência do fato capaz de desencadear a incidência tributária.

Pelas mesmas razões, o direito de construir não pode ser transformado em nova fonte de arrecadação tributária pelas municipalidades, pois as Municipalidades só terão direito, aí, de cobrar os impostos municipais já previstos na Constituição Federal, sobre a propriedade imóvel e sobre a prestação de serviços de sua competência tributária, como as taxas que lhes correspondam.

4.- Inconstitucionalidades

Desse modo, pode-se argumentar com forte embasamento jurídico e doutrinário a inconstitucionalidade dos artigos 28 a 31, que compõem a Seção IX (Da outorga onerosa do direito de construir), constante do Capítulo II (Dos Instrumentos da Política Urbana) do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001).
Essa inconstitucionalidade deflui, dentre outros, da quebra do princípio constitucional da isonomia tributária (art. 150, II, da Constituição Federal), e não apenas do princípio geral da igualdade garantido no "caput" de seu artigo 5o.

Ora, se dois ou mais contribuintes forem proprietários de terrenos urbanos em um mesmo bairro ou quarteirão e todos eles pretendessem ali erigir edifícios até o limite de andares previstos na lei específica do município para o lugar desses imóveis, o que importa, antes de tudo, é que respeitem, todos, igualmente, esse limite. Mas esse limite deve ser estabelecido a partir de critérios não arrecadatórios, de critérios baseados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de maneira objetiva e levando em conta o interesse público, no Plano Diretor, sob pena de inconstitucionalidade. Mesmo porque o espaço aéreo sobre o terreno particular não constitui nem é propriedade municipal e não pode ser instrumento de barganha em detrimento dos direitos de seu titular.

Pondere-se, primeiramente, que é do proprietário do imóvel urbano a faculdade de nele promover ou não qualquer edificação. Esta, como acessório do terreno, é, pois, parte integrante do imóvel. Basta ler o artigo 58 do Código Civil atual e o artigo 79 do novo Código Civil, onde se vê que "São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente." Em segundo lugar, ninguém pode transmitir direito de que não seja titular.

Consequentemente, as municipalidades, neste País, têm o direito de regular a política de desenvolvimento urbano, nos limites constitucionais e legais, de forma imparcial e objetiva. Mas não têm nem o direito nem o poder de, elas próprias, criarem obstáculos, no seu próprio interesse, e em detrimento dos proprietários de imóveis urbanos e das construtoras. Estes não podem ficar submetidos a uma situação na qual, apenas se tiverem recursos financeiros, poderiam ser contemplados com a possibilidade de "adquirir" junto à Municipalidade, o direito de construir em seu imóvel particular, acima e além do coeficiente de aproveitamento básico fixado para a área específica, no Plano Diretor do Município.

É evidente que essas municipalidades, no seu intuito meramente arrecadatório, tratarão de restringir cada vez mais esses coeficientes de construção, para, assim, terem mais "solo criado" a ser cedido a título oneroso, a quem se disponha a adquirir "tal direito" e tenha recursos financeiros para tanto. Estarão, assim, tratando de legislar em causa própria, com parcialidade e falta de razoabilidade não admitidas pelo artigo 5o., inciso LIV, da Constituição Federal.

Como dito acima, essa via de arrecadação é uma burla à Constituição Federal e um meio espúrio de conceder "licença de construção" a título oneroso, onde tal licença não pode nem deve ser concedida, pois se a um proprietário o for, aos demais também deve ser concedida, garantido ao que pagou para obtê-la, o direito à restituição do valor pago.
5.- Conclusão

Em suma, ninguém pode ceder ou transferir direito que não tem. O espaço aéreo sobre o imóvel municipal particular não pertence ao Município. Este tem o direito de regular sua utilização, no interesse da coletividade dos munícipes e do bem comum. Mas não tem a titularidade da propriedade para ceder o uso do espaço aéreo, nem abaixo nem acima do limite vertical passível de edificação, a quem quer que seja, e muito menos para aquele que já seja proprietário do terreno urbano.

Esse instrumento de arrecadação carece de apoio constitucional e infringe as limitações constitucionais ao poder de tributar. Gerará um conflito de interesses entre o que seja constitucionalmente admissível e o que seja mera pretensão de engordar os cofres municipais.

Portanto, nem mesmo o Estatuto da Cidade pode autorizar essa pretensão dos municípios, e não será o Plano Diretor do Município que irá validar ou constitucionalizar essa nova modalidade de arrecadação tributária ou de tributo com efeito de confisco. Mormente quando nem desapropriação direta ou indireta tenha ocorrido, desse espaço aéreo do imóvel urbano particular.

Assim, será possível, pela via judicial, garantir-se o exercício pleno desse direito sem se submeter à condição de "outorga onerosa do direito de construir".

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* Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado em São Paulo, fundador e sócio senior de Prado Garcia Advogados S/C, formado em Direito pela Universidade de São Paulo, em 1962, e pela George Washington University, National Law Center, de Washington, D.C., em 1972, onde obteve o título de "Master of Comparative Law - American Practice". É especialista em Direito Tributário, título que lhe foi conferido em 1984 pelo Centro de Estudos de Extensão Universitária (CEEU). Por vários anos lecionou Direito Tributário nas Universidades São Judas Tadeu, e Direito Civil (Obrigações e Contratos) na Faculdade de Direito da FMU, em São Paulo. É membro da Academia Brasileira de Direito Tributário (ABDT), do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) e do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), entre outros. É também autor de grande número de artigos e outras obras jurídicas, consultor jurídico, parecerista e palestrante, além de ser integrante da Comissão da OAB/SP de Defesa da República e da Democracia.

FACTORING e COAF - Exigências Inconstitucionais

EMPRESAS DE FACTORING - Exigências inconstitucionais contidas na Resolução COAF nº 012, de 31 de maio de 2005 sobre procedimentos a serem observados pelas empresas de fomento comercial ou mercantil (factoring)

Objetivando o combate à lavagem de dinheiro, a Lei 9.613/98 incumbiu ao COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), a atribuição de fiscalizar as operações ilícitas por ela criminalizadas.

No entanto, a lei e suas normas complementares impõem às instituições e empresas privadas, nela mencionadas, obrigações que não podem ser exigidas dessas instituições, empresas e seus administradores.

Mais ainda quando os ameaça com severas penalidades, como advertência, multas abusivas, suspensão do exercício profissional, cassação de autorização para funcionar e até mesmo penas privativas da liberdade.

Muito embora todo crime deva ser evitado, combatido e punido, não se pode transferir a instituições privadas essas atribuições de fiscalizar e punir.

Não consta do objeto social dessas instituições e empresas exercer atividade de fiscalização de suspeita de operações ou de operações efetivas de lavagem de dinheiro.

Assim, as exigências de comunicação ao COAF de operações suspeitas, de indícios dos crimes previstos na Lei nº 9.613/98, e as ameaças previstas nessa lei de punição das pessoas obrigadas a prestar essas informações carecem de apoio constitucional, mesmo estando previstas em lei.

Basta ver que essas pessoas (caso das empresas de "factoring", entre outras citadas na lei) correm o risco de ser denunciadas criminalmente por não colaborarem com o COAF ou de ser denunciadas por crime de falsidade ideológica, caso prestem informações incompletas ou equivocadas sobre seus clientes e suas operações. Além de ficarem sujeitas às demais penalidades previstas na lei.

Sobressai, assim, a conveniência ou até mesmo a necessidade de impetração de mandado de segurança preventivo objetivando garantir a essas instituições, empresas e seus sócios e administradores o direito de não se submeterem às exigências inconstitucionais da lei e das normas regulamentares de combate à lavagem de dinheiro.

O mandado de segurança busca afastar as obrigações exigidas das empresas de "factoring" nos artigos 7 a 10 da Resolução COAF nº 12/2005 (abaixo reproduzida) e na Instrução Normativa nº 2, de 10.07.2005.
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COAF - Resolução 12/2005:
"...
Seção IV
Das Operações Atípicas
Art. 7º As pessoas mencionadas no art. 1º dispensarão especial atenção às operações ou propostas que possam constituir-se indícios dos crimes previstos na Lei nº 9.613, de 1998, ou com eles relacionarem-se.
Seção V
Das Comunicações ao COAF
Art. 8º As pessoas mencionadas no art. 1º deverão comunicar ao COAF, no prazo de vinte e quatro horas, abstendo-se de dar ciência aos clientes de tal ato, a proposta ou a realização de transações:
a) previstas no Art. 7º; e
b) previstas no Anexo a esta Resolução.
Parágrafo único. As empresas de fomento comercial ou mercantil (factoring) que, durante o semestre civil, não tiverem efetuado comunicações na forma do caput deste artigo, deverão declarar ao Coaf a inocorrência de operações ou situações descritas no caput, em até 30 dias após o fim do respectivo semestre.
Art. 9º As comunicações ao COAF feitas de boa-fé, conforme previsto no § 2º do art. 11 da Lei nº 9.613, de 1998, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa.
Art. 10. As informações mencionadas no art. 8º deverão ser encaminhadas por meio eletrônico ou, na eventual impossibilidade, por qualquer outro meio que preserve o sigilo da informação. ..."

Lavagem de Dinheiro - Aspectos Críticos da Lei

ARBÍTRIO E INCONSTITUCIONALIDADE NA
LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO OU BENS*

Prof. Plínio Gustavo Prado Garcia

Em artigo anterior sob o título "‘Estadania’ x Cidadania" afirmei que não somos uma nação de direitos conquistados, mas de direitos negados ou concedidos pelos detentores do poder.

O constante conflito entre o Estado e o cidadão, entre o Fisco e o contribuinte, entre a autoridade do momento e os "administrados" evidencia a necessidade de estabelecer uma linha divisória entre o que é interesse público e o que é mero interesse do Estado, da Administração Pública e da Fazenda Pública.

Esses interesses nem sempre são coincidentes, especialmente quando o Estado e os servidores públicos se afastam do objetivo único de promoção do bem comum.

Isso nos leva a adotar uma postura de alerta e vigilância e de constante busca da garantia e do respeito aos direitos individuais, contra incursões inconstitucionais e ilegais dos detentores do poder.

Que o inferno está repleto de boas intenções é frase bem expressiva e bastante conhecida, pelos seus próprios fundamentos.

A Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, que dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos nela previstos; e que cria o Conselho de Controle das Atividades Financeiras - COAF -- é um exemplo de medida legislativa bem intencionada mas que traz inaceitáveis limitações aos direitos e garantias individuais protegidos pela Constituição Federal.

Pretende dita Lei punir com pena de reclusão quem oculte ou dissimule a natureza, a origem, a localização, a disposição, a movimentação ou a propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, dos crimes que especifica.

Esses crimes são os relacionados com o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; terrorismo; contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; extorsão mediante seqüestro; crimes contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; crimes contra o sistema financeiro nacional e os praticados por organização criminosa.

Para esses casos, a Lei prevê pena de reclusão de três a dez anos e multa, aplicável também a quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer desses crimes: os converta em ativos lícitos; os adquira, receba, troque, negocie, dê ou receba em garantia, guarde ou os mantenha em depósito, ou, ainda, venha a movimentá-los ou a fazer sua transferência.

A penalidade recai também sobre quem importe ou exporte bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

E não pára aí. Incorre, ainda, na mesma pena quem utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes mencionados na Lei; quem participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de qualquer desses crimes.

Se não houver a consumação de qualquer desses crimes, a simples tentativa é punida nos termos do parágrafo único do artigo 14 do Código Penal, isto é, com pena diminuída de um a dois terços.

O agravamento da pena ocorrerá se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa, e a redução da pena poderá ocorrer se o autor, o co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimento que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Pode-se dizer que, até aí, a intenção da Lei é boa e se coaduna com o interesse público. Mas só até aí, pois daí em diante padece de arbítrio e de inconstitucionalidade em diversos de seus dispositivos.

Não pretendo, neste artigo, entrar na discussão dos aspectos relacionados com as disposições processuais especiais da Lei, nem dos efeitos patrimoniais e da interdição de direitos decorrentes da condenação penal, estejam no País ou no exterior os bens, direitos ou valores oriundos desses crimes.

Táticas de Terror Estatal

Se, até ali, enquanto se limita a Lei a tipificar os crimes de que trata e prever sua punição, o interesse público parece estar sendo satisfeito, o mesmo não se pode dizer quando impõe a terceiros (empresas e pessoas físicas) obrigações que ultrapassam as raias da razoabilidade e descambam para a inconstitucionalidade.

Ora, essas obrigações são inteiramente descabidas e desnecessárias. Criam no País um clima de insegurança jurídica e estimulam a formação da cultura da delação.

Que obrigações, afinal, são essas? Na Lei em comento, elas podem ser classificadas em obrigações de fazer e obrigações de prestar informações.

As pessoas (jurídicas) sujeitas a essas obrigações impostas pela dita Lei são as mencionadas no seu artigo 9º. Basta que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Como se não bastasse isso, a Lei impõe essas obrigações, também: às bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros; às seguradoras, às corretoras de seguros e às entidades de previdência complementar ou de capitalização; às administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como às administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços.

As exige também, das administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; das empresas de arrendamento mercantil (leasing) e de fomento comercial (factoring); das sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado.

Obriga, também, as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas nesse artigo 9º da lei, ainda que de forma eventual.

Abrange, ainda, as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros.
Estende-se, igualmente, às pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas nesse mesmo artigo 9º.

Não ficam de fora as pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis, nem as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem jóias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antigüidades.

As obrigações

As obrigações delas exigidas pelo artigo 10 da Lei nº 9.613/98 não se limitam à identificação de seus clientes, pois abrangem a manutenção de cadastro atualizado, o registro de toda transação cujo valor ultrapasse (individualmente ou no seu conjunto em um mesmo mês-calendário) o limite fixado pela "autoridade competente" e nos termos "de instruções por esta expedidas".

São, também, obrigadas a atender, "no prazo fixado pelo órgão judicial competente" as requisições formuladas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF).

Como se não fosse o bastante, a Lei exige que esses cadastros e registros sejam conservados durante período mínimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, permitindo que a "autoridade competente" venha a ampliar discricionariamente esse prazo.

Delação Inconstitucional

O artigo 10º da Lei em exame institui no Brasil o nazismo no campo da comunicação de atividades financeiras.

A partir da vigência dessa Lei de 3 de março de 1998, as pessoas acima mencionadas não são mais instituições privadas. Ficam transformadas em agentes da Fiscalização e da Administração Pública, sem remuneração por seus serviços, mas submetidas, de outro lado, às graves penalidades prescritas no artigo 12º sob o título de "Responsabilidade Administrativa".

As absurdas cominações, que se iniciam com advertência, abrangem, cumulativamente ou não, multa pecuniária, inabilitação temporária e cessação da autorização para operação ou funcionamento.

Quanto à multa pecuniária, é ela variável de um por cento até o dobro do valor da operação, ou até duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente (?) seria obtido pela realização da operação, ou, ainda, multa de até R$200.000,00 (duzentos mil reais). Ora, nenhum servidor público nas mesmas condições se acha submetido a tais despautérios.

Apresentam-se também desmedidas, irrazoáveis, absurdas e inconstitucionais as penas de inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas que a lei considera a ela sujeitas.

Mais grave ainda, pretender cassar a autorização para operação ou funcionamento pelo descumprimento de obrigação que entendemos injustificada, desnecessária e que, se cumprida, poderia ensejar contra quem a tenha cumprido, o ajuizamento, pelo cliente, de ação indenizatória ou por danos morais.

Não se pode esquecer que as exigências de cadastro e registro das operações dos clientes esbarra, muitas vezes, nas imposições constitucionais do dever de sigilo e de respeito à intimidade.

A Constituição Federal garante, também, a segurança jurídica, a ordem social, a livre iniciativa e o respeito ao devido processo legal e ao direito de ampla defesa.

A delação institucionalizada quebra a ordem social e traz intranqüilidade nos negócios e nas relações pessoais e profissionais.

No Estado Democrático de Direito os meios têm de ser condizentes com os fins perquiridos. Não basta a boa vontade do legislador nem da autoridade administrativa. Impõe-se o respeito à Constituição e às garantias que ela oferece aos direitos individuais e coletivos.

Recomendação

Diante desse grave quadro para as pessoas jurídicas (e físicas) que a Lei nº 9.613/98 transforma inconstitucionalmente em delatores e "coadjuvantes da Administração Pública" só me resta recomendar a adoção de medidas judiciais preventivas para evitar sua submissão aos rigores dessa lei.

A alternativa será a assunção dos riscos de serem punidas com advertência, multa pecuniária, inabilitação temporária ou cassação de autorização para operação ou funcionamento. Caso em que terão de enfrentar as autuações e até mesmo a acusação de estarem cooperando com prática dos crimes tipificados nessa lei.
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Plínio Gustavo Prado Garcia é advogado em São Paulo, fundador e sócio senior de Prado Garcia Advogados S/C, formado em Direito pela Universidade de São Paulo, em 1962, e pela George Washington University, National Law Center, de Washington, D.C., em 1972, onde obteve o título de "Master of Comparative Law - American Practice". É especialista em Direito Tributário, título que lhe foi conferido em 1984 pelo Centro de Estudos de Extensão Universitária (CEEU). Por vários anos lecionou Direito Tributário nas Universidades São Judas Tadeu, e Direito Civil (Obrigações e Contratos) na Faculdade de Direito da FMU, em São Paulo. É membro da Academia Brasileira de Direito Tributário (ABDT), do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) e do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) e da Comissão da OAB/SP de Defesa da República e da Democracia, entre outros. Autor de inúmeros artigos, comentários e outras obras jurídicas, consultor jurídico e parecerista.
E-mail:
www.pradogarcia.com.br

*Este artigo foi publicado inicialmente na Gazeta Mercantil de 5 de julho de 1999 e subseqüentemente na Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), edição 43, julho/agosto de 1999. Suas razões e fundamentos continuam válidos até a presente data.

Delação Oficializada

É preceito jurídico e legal que ninguém pode alegar desconhecimento da lei para deixar de cumpri-la ou para se eximir das consequências de seu descumprimento.

Se isso não deixa de ser verdade, não menos verdade é o fato de que nem toda obrigação decorrente de lei preenche os requisitos jurídicos e constitucionais de validade.

Isso significa que ninguém pode ser compelido a cumprir norma legal aplicada em desconformidade com a lei, ou lei que esteja em descompasso com a lei maior, que, entre nós, é a Constituição da República.

Minha preocupação, ao tocar nesses assuntos, está voltada para a defesa de nossos direitos enquanto cidadãos livres e amantes da liberdade e da justiça. Por isso mesmo, sob uma Constituição que impõe o respeito ao Estado Democrático de Direito, exige-se do jurista, do advogado e do magistrado toda cautela objetivando a proteção dos direitos individuais e coletivos.

O desenvolvimento dos meios de comunicação, como o que estou aqui e agora usando, permitiu a eliminação de fronteiras físicas. Pela Internet, estamos presentes em qualquer lugar do mundo, com possibilidade de comunicação instantânea. Para o bem e para o mal. Para a realização de negócios lícitos, tanto quanto de outros não tão lícitos ou claramente ilícitos.

Nossa individualidade e nossa vida íntima ficam facilmente expostas em grau nunca antes visto na história da humanidade. A privacidade, apesar disso, é um bem de valor inestimável, que não pode ficar ao desamparo da lei e do Poder Judiciário. Mais do que isso, a garantia da privacidade

de cada um de nós, enquanto interessa individualmente a cada um de nós, é de interesse da sociedade como um todo.

Sempre tenho afirmado que o interesse social não pode sufocar o direito individual, mas, antes de tudo, com ele se harmonizar. Isso porque o respeito ao interesse individual, de modo a não lhe impor lesão alguma, é de interesse de toda a sociedade.

Por isso mesmo, ninguém pode ser compelido a atuar como delator, ainda que haja interesse da sociedade de se proteger contra a ameaça de crime ou de se defender de atos criminosos.

A colaboração com as autoridades competentes é recomendável, motivo pelo qual se justificam os telefones públicos conhecidos por "disque denúncia" ou por denominações equivalentes. Evita-se, desse modo, expor o informante a possíveis represálias de suspeitos ou de condenados.

No entanto, há uma lei que trata de oficializar a delação, transformando em informantes compulsórios e passíveis de graves punições, pessoas cujas atividades regulares nada têm a ver com atribuições de investigação e de policiamento.

Essas pessoas, físicas e jurídicas, são aquelas cujas profissões ou atividades se acham elencadas no artigo 9º da Lei 9.613/98, que ficou conhecida como a "Lei contra Lavagem de Dinheiro".

De modo geral, são operações que envolvem a movimentação de moeda nacional ou estrangeira, recursos financeiros, a aquisição de bens, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro.

Essas pessoas, nessas atividades profissionais, são obrigadas a fazer a identificação de seus clientes e a manutenção de registros das operações que realizem. O que, enquanto limitado a isso, não ofende direito de ninguém. É obrigação legal até aí válida e constitucional.

Entretanto, o art. 11 dessa Lei extrapola os limites da constitucionalidade ao exigir desses profissionais o dever de comunicar ao órgão próprio fiscalizador ou regulador, e, na falta deste, ao Conselho de Controle das Atividades Financeiras (COAF), todas as transações envolvendo operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se no que a lei qualifica de "sérios indícios dos crimes" nela previstos ou que possam com eles estar relacionados. Em outras palavras, essas pessoas devem suspeitar sempre de seus clientes efetivos ou potenciais, ainda que as transações não se materializem por ficarem apenas nos limites de mera proposta.

Como se esses profissionais fossem servidores públicos, pagos pelo contribuinte e não por suas empresas ou seus patrões, no âmbito da iniciativa privada, a "Lei contra Lavagem de Dinheiro" os submete a absurdas, descabidas e inconstitucionais punições. Estas vão desde a aplicação de multa pecuniária variável, de um por cento até o dobro do valor da operação, ou até duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação, ou, ainda, multa de até R$ 200.000,00, à decretação de inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas em seu artigo 9º, chegando até mesmo à cassação da autorização para operação ou funcionamento.

Se o combate ao crime organizado, ao tráfico de entorpecentes, à pratica de qualquer outro crime a todos nós interessa, nem por isso empresários, administradores de empresas, gerentes ou outros empregados dessas empresas ou instituições privadas podem ser validamente transformados em "delatores oficiais" ou em investigadores das atividades de seus clientes.

Saliente-se que não são servidores públicos, pagos para exercer essas atividades fiscalizatórias.

Não fizeram qualquer opção por profissão de informantes ou pela delação de seus clientes. Atuam esses profissionais sob o regime de livre iniciativa e livre concorrência. Como lhes assegura o art. 170 da Constituição Federal. Não pediram, não querem nem aceitam essa "função paralela de delatores oficiais."

Há, desse modo, fundamentos constitucionais válidos para não se submeterem a essas absurdas exigências e descabidas punições, como, aliás, já tive oportunidade de destacar em artigo publicado na Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, em que apontei o COAF como sendo a Gestapo das Atividades Financeiras no Brasil. Não porque essas atividades criminosas não devam ser evitadas e punidas. Mas porque a lei, como está, ultrapassa os limites da constitucionalidade, o que não podemos aceitar.

Aos interessados, informo que a Câmara de Comércio Suíço-Brasileira em São Paulo realizará evento dia 12 de agosto corrente, com início às 8:30 horas, no qual este que aqui escreve falará sobre Lavagem de Dinheiro - Aspectos Práticos e Legais. Nosso intuito é, mais do que tudo, orientar os participantes sobre meios de proteção jurídica, para que não se envolvam involuntariamente em tais ilícitos penais, e, aos inocentes, como evitar ou afastar sua condenação penal.

Crime tributário e direito à liberdade

Nota-se, ultimamente, a intensificação de procedimentos penais contra contribuintes sob a alegação de prática de crimes contra a ordem tributária.

Assim, tem-se tornado comum o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público contra empresários e não empresários, porque teriam incorrido em crimes tributários como o de sonegação fiscal tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e falsidade ideológica ou uso de documento falso, a que se referem os artigos 299 e 304 do Código Penal.

No entanto, há grande distância entre uma acusação e a comprovação da ocorrência de qualquer delito. É preciso também distinguir o delito tributário das demais modalidades delituosas. A razão dessa distinção se encontra exatamente no fato de que ao Erário interessa, isto sim, a arrecadação do tributo. Prender contribuinte para que venha a efetuar recolhimento de tributos, ou porque não tenha feito seu pagamento é procedimento que só serve mesmo como fator dissuasório, como meio de intimar o cidadão a cumprir as obrigações tributárias.

Ocorre que nem todo tributo como nem toda obrigação tributária está de acordo com a Constituição. Ocorre que nem todo inadimplemento da obrigação tributária resulta de ato fraudulento. Em muitos casos, pode ser até mesmo conseqüência da abusividade da carga tributária ou do excesso de normas acessórias a que são submetidos os contribuintes, sejam estes pessoas físicas, sejam pessoas jurídicas.

No entanto, o não recolhimento de tributo não deve ser fator impeditivo do direito do contribuinte à ampla defesa e ao contraditório. Isso significa, pois, haver necessidade de ato administrativo caracterizado como lançamento tributário, mediante o qual a autoridade administrativa venha a identificar o contribuinte, determinar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e o montante do tributo considerado exigível.

Exatamente por esses motivos, inexistirá justa causa para a instauração de processo penal contra o contribuinte, se os requisitos do prévio lançamento tributário não forem atendidos.

Assim, enquanto houver processo administrativo fiscal sem conclusão, enquanto na via administrativa fiscal houver prazo aberto para o contribuinte vir a pagar o tributo reputado como devido, terá ele o direito de aceder a essa exigência, efetuando o pagamento, ou, se preferir, de ajuizar ação anulatória de lançamento fiscal-tributário. Neste último caso, o depósito judicial do tributo cobrado suspenderá a exigência do suposto crédito tributário (art. 151, II, do Código Tributário Nacional).

Portanto, quer seja o pagamento feito após autuação fiscal e no prazo concedido ao contribuinte, quer venha ele a efetuar o depósito judicial integral do suposto crédito tributário, ou mesmo a optar por parcelamento do pagamento (art. 151, VI, do CTN), manifestando essa opção no prazo legal e consoante os termos da lei autorizadora do parcelamento, não se poderá submetê-lo a prisão por crime contra a ordem tributária.

Em resumo, a lei e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça garantem ao contribuinte o direito ao trancamento da ação penal tributária, ainda que o pagamento do crédito tributário venha a ocorrer após o recebimento da denúncia, desde que, nesse caso, esse pagamento seja feito no prazo estabelecido pela autoridade fazendária.

O remédio constitucional para evitar o prosseguimento da ação penal, em tais casos, é a impetração de "habeas corpus".

De volta à Daslu

Quando, em 5 de junho passado, aqui escrevi artigo sob o título "Daslu e Miséria", não poderia ter advinhado que essa loja viesse a sofrer, em julho corrente, incursão da Polícia Federal sob operação com características de ofensiva militar e mesmo com denominação de operação de guerra. Inobstante o "glamouroso?" título de "Operação Narciso".

Se me perguntarem qual minha opinião, agora, sobre a Daslu, continuo afirmando tudo o quanto afirmei naquele artigo de junho. É uma pena que, no Brasil, poucas sejam as lojas desse quilate, pois esse pequeno número de tais catedrais do luxo só pode indicar o parco poder aquisitivo dos brasileiros.

Sempre defendi o direito de escolha, que só pode ser exercido por quem tem liberdade de escolher. Mas a liberdade de escolha exige, também, a existência de pluralidade de objetos dessa mesma escolha. Assim, não basta que tenhamos o direito de contratar ou de não contratar. No regime de monopólio só nos restará a submissão ao monopólio, a menos que possamos optar por não adquirir o produto ou o serviço monopolizado.

Daí a beleza da conjugação da liberdade de escolha com a pluralidade de objetos sobre os quais essa escolha possa recair. Ora, a pior escolha é aquela que não possamos fazer.

Isso significa que a Daslu e suas congêneres se apresentam como alternativas àqueles que, tendo condições financeiras, façam ali suas compras, ao invés de fazê-las no exterior. Sem negarmos a quem quer que seja o direito de optar por compras noutros lugares ou noutros países.

Há pecado no luxo? Ou será que o pecado não está, exatamente, na inveja? Se o luxo nos aproxima do belo, porque deveríamos buscar o feio? Se o luxo exige qualidade, porque haveríamos de optar pelo produto inferior ou de má qualidade?

O que importa, pois, é haver essa possibilidade de escolha e de condicionarmos o atendimento de nossos sonhos ou necessidades às reais condições de nosso bolso. Mal nenhum existe em querer o melhor, em preferir o que mais nos agrade. Que busquemos, pois, realizar nossos sonhos e alcançar a felicidade.

Não quero dizer que a felicidade se encontre nas coisas, mas que ela pode advir, também, do modo pelo qual encaramos as coisas que nos cercam. De outra parte, não creio que a miséria, a pobreza, a carência nos tragam felicidade. É claro que é possível ser feliz a partir de uma atitude de desprendimento diante das coisas materiais. Mas, quem será mais desprendido? O rico, que tudo ou quase tudo tem, ou o pobre que pouco tem? A resposta que se pode dar, creio, é a seguinte: tanto um quanto o outro pode não ter desprendimento, como qualquer deles pode ser desprendido. Assim, o problema não é a riqueza, em si mesma, mas o grau de apego que cada um de nós pode ter pelas coisas. Desse modo, o rico pode ser desprendido por não ter apego às coisas que o cercam (são meras utilidades, passíveis de substituição), enquanto o apego às coisas pode ser a característica da personalidade de qualquer pobre (mas, certamente, não de todos).

Muito interessante, não apenas porque coincida com meu modo de pensar, a opinião manifestada por Gilles Lipovetsky, filósofo e professor da Universidade de Grenoble, na França, a respeito da importância do luxo na vida de cada um de nós, brasileiros ou estrangeiros, ao redor do mundo.

Para ele, o luxo é, por assim dizer, movido pela busca do belo. Pobre também gosta de luxo. O carnaval exibe o luxo. Pobre não quer miséria. O luxo exige produtos de qualidade. O luxo gera empregos, faz a economia girar. Mais detalhes podem ser encontrados na entrevista a Laura Greenhalgh, no caderno "Aliás" de "O Estado de S. Paulo" de 17 de julho corrente.

De fato. O luxo é um atrativo e um estímulo. Mesmo para os pobres, que, com toda certeza, detestam a pobreza. E esta só pode ser reduzida através da educação e de oportunidades de trabalho e de emprego. Nesse sentido, programas governamentais clientelísticos de nada servem senão para manter o povo submetido ao cabresto governamental. Como se cada eleitor tivesse de trocar o voto por "favores governamentais".

Portanto, por mais que se qualifiquem de elitistas lojas como a Daslu, pior seria se nosso país não tivesse mercado consumidor para, pelo menos, uma Daslu.

O que não podemos admitir são esses absurdos procedimentos policialescos, com detenção de empresários, sob a alegação de prática de delitos tributários. O meio adequado, constitucional e legal, de apuração de créditos tributários passa primeiro pela via da fiscalização administrativa.

Não há delito tributário se não há tributo exigível nem débito pendente. E, quando houver, deve ser cobrado por meio da competente execução fiscal, abrindo-se ao suposto devedor amplo direito de defesa. É o que exige e a nos garante a lei maior do País: a Constituição da República.

Entre a cruz e a espada, o direito de defesa.

Por paradoxal que pareça, nossos direitos individuais se tornam cada vez mais limitados apesar de termos uma Constituição Federal que afirma ser este um Estado Democrático de Direito.

Essas limitações advêm de leis inconstitucionais e do emprego de métodos inconstitucionais na aplicação de leis constitucionalmente válidas.

É o que ocorre ultimamente, sob o governo Lula, mormente no campo tributário, em que a Polícia Federal passa a ser utilizada como instrumento de força e de intimidação, onde apenas bastaria a lavratura de autos de infração por auditores da Secretaria da Receita Federal, com intimação do contribuinte para defender-se na via administrativa.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu (HC nº 81.611/SP, relator ministro Sepúlveda Pertence) que nos crimes contra a ordem tributária descritos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 não há justa causa para a instauração da ação penal sem prévia decisão na esfera administrativa sobre o suposto débito tributário. Assim, não haverá crime consumado se não houver, antes, a confirmação do débito por meio de lançamento definitivo. É o que se denomina crime material, diferentemente dos classificados como crimes de mera conduta.

Várias outras decisões do STF corroboram esse entendimento (entre elas, HC nº 83.414/RS, relator ministro Joaquim Barbosa, v.u. da Primeira Turma, e HC nº 84.092/CE, relator ministro Celso de Mello, v.u., Segunda Turma).

Isso evidencia a falta de justa causa para se imputar ao contribuinte conduta delituosa na omissão de impostos, se essa omissão não estiver comprovada na via administrativa mediante a exigibilidade do crédito tributário e pela determinação do valor por ele devido aos cofres públicos.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado às demais hipóteses envolvendo supressão total ou parcial de tributos -- que não podem ser classificadas nem punidas como crime de mera conduta -- por evidenciarem situações de interesse meramente arrecadatório. Assim, há, aí, de se determinar se o fato alegado efetivamente ocorreu e, caso tenha ocorrido, qual seria o montante do tributo devido. Casos em que a atuação administrativa do Fisco não pode ser afastada, pois não cabe à autoridade policial nem judicial invadir área de competência da Administração Pública.

Em outras palavras, não se pode negar ao contribuinte o direito de defesa em autuações fiscais, e não poderá haver a instauração de processo penal tributário enquanto não tenha sido reconhecido na via administrativa a exigibilidade do crédito tributário e definido o respectivo valor.

Em suma, cabe a impetração de "habeas corpus" a favor dos acusados por crimes contra a ordem tributária em todas essas situações aqui descritas, eis que ninguém pode ser processado criminalmente quando a matéria delituosa não tenha sido antes resolvida na via administrativa, no âmbito do competente processo administrativo-tributário.

Pagando tributos com créditos

Por não incidir ICMS nas exportações, é comum vermos exportadores com créditos acumulados desse imposto, decorrentes da aquisição de insumos utilizados em seus processos de industrialização de produtos exportados.

A Lei Complementar 87/96 permite a transferência desses créditos, por seu titular, a outros contribuintes do mesmo estado. Basta que o exportador comprove documentalmente a realização das exportações para ter direito à obtenção de documento fiscal mediante o qual a autoridade reconheça o crédito.

O direito do contribuinte à transferência desses créditos a terceiros contribuintes dentro do mesmo Estado não pode ficar sujeito a nenhuma outra exigência.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que a legislação estadual não pode impor qualquer restrição ao aproveitamento dos créditos acumulados de ICMS resultantes de operações de exportação. Nem vedar sua transferência.

Tais obstruções ou restrições não só podem, como devem, ser enfrentadas. Esse enfrentamento terá de ser conduzido pela via de medida judicial pertinente, com amparo nos fundamentos constitucionais garantidores desse direito de crédito.

O crédito assim transferido tem equivalência de dinheiro com capacidade, pois, de quitar débitos tributários do adquirente (cessionário) perante o Estado correspondente.

Prejuízo à atividade empresarial

A imprensa divulgou hoje notícia do Superior Tribunal de Justiça negando provimento ao recurso especial da empresa Distribuidora Isagam, de Minas Gerais, que pretendia obter certidão negativa de débito (CND).

Segundo consta, a CND havia sido negada porque seus dois sócios são também sócios de outra pessoa jurídica com débitos tributários.

O relator do Recurso Especial, Ministro Francisco Falcão se expressou no sentido de que "conceder certidão negativa na hipótese presente implica prestigiar a fraude contra o Fisco, em verdadeira quebra da isonomia em detrimento de milhões de contribuintes que com dificuldade operam suas empresas com regularidade."

Se é verdade, como é, que a personalidade jurídica não pode ser usada como anteparo da fraude, não é menos verdade que o insucesso de uma pessoa jurídica, de uma empresa, que se torna devedora de tributos, nem sempre resulta de fraude. Pode ser conseqüência de contingências do mercado ou mesmo de administração incompetente. Pode ser resultado, também, da exploração de um ramo de atividade atingido por percalços supervenientes ou mesmo não previstos nem desejados por seus empreendedores.

Ademais, ninguém é obrigado a permanecer na mesma atividade econômica e tampouco pode ser impedido de buscar melhor sorte em outra empresa. Ainda que no mesmo ramo comercial.

Por isso mesmo, não se pode considerar que essa decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça represente orientação aplicável a todo e a qualquer caso.

Por melhores que sejam as razões e os argumentos do Tribunal para rejeitar o recurso da empresa, e não autorizar-lhe a concessão de CND, o fato é que essa nova empresa não estaria em débito com o Fisco. A falta da CND acaba, assim, não só por prejudicar a nova empresa, como, indiretamente, seus próprios empregados. Ao final, a própria arrecadação tributária poderá ser também afetada, pois se uma empresa em situação regular com o Fisco já tem dificuldade de operar, quanto mais aquela que não consiga uma CND.

Logo, a decisão do STJ impõe à Distribuidora Isagam uma sanção indireta, como se o inocente pudesse ser punido em lugar do culpado.

Mais ainda quando a empresa, no novo ordenamento civil (Código Civil Brasileiro) passa a ser vista e tratada como ente jurídico a ser protegido. Tanto assim, que a nova Lei de Falências é, antes de mais nada, Lei de Recuperação Empresarial, antes de ser uma lei que decrete o fim da empresa.

Prazo de 10 anos para recuperação tributária

Em artigo publicado na edição 118, de julho corrente, na Revista Dialética de Direito Tributário, sob o título "Insubsistência da 'Norma Interpretativa' do art. 3º. da LC 118/2005 e o Lançamento por Homologação", o titular deste "blog" analisa essa nova disposição legal, pondo-a em confronto com os artigos 168 e 150 do Código Tributário Nacional.

O objetivo dessa nova disposição legal foi o de anular a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que -- nos casos em que o contribuinte apura o valor do tributo e faz seu recolhimento antes de qualquer iniciativa fiscal -- assentara o entendimento segundo o qual seria de dez anos o prazo para esse mesmo contribuinte buscar judicialmente a recuperação de pagamentos indevidos ou maiores do que os devidos, ou pleitear o direito à compensação no campo tributário.

No entanto, pelos motivos de direito ali apontados, chega este autor à conclusão de que essa tentativa "legal" do Fisco, de reduzir para apenas cinco anos aquele prazo, esbarra em impossibilidade jurídica.

Em conclusão, entende este autor ser inválida, ilegal e inconstitucional a norma "ancilar" contida no mencionado art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005.

Sem qualquer caráter ou intenção de promover o autor da matéria, o objetivo desta mensagem outro não é senão de permitir que os argumentos suscitados no artigo possam ser conhecidos e servir de subsídio à formação de jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça, em favor dos contribuintes.

Comissão da OAB/SP aprova medida favorável ao contribuinte

Foi aprovada em 1º de julho corrente, por unanimidade, pela Comissão de Defesa da República e da Democracia, da OAB/SP, a minuta de Projeto de Lei Complementar que busca proibir a suspensão e o cancelamento de inscrições de pessoas físicas ou jurídicas em cadastros de contribuintes, salvo nos casos nele especificados.

Como anunciado em notícia anterior neste blog, a minuta é de iniciativa do advogado paulistano PLÍNIO GUSTAVO PRADO GARCIA ("http://www.pradogarcia.com.br/" e "www.locuslegis.blogspot.com"), e foi elaborada a pedido do presidente da Comissão da OAB/SP, de Defesa da República e da Democracia, Dr. CÍCERO HARADA.

A seu texto original, foram acrescentados os trechos em negrito, por sugestão da advogada Marília A. Scarpele, também integrante da Comissão.

O passo seguinte será obter o patrocínio de um deputado federal, que se disponha a apresentá-la à Câmara Federal para fins de discussão, votação e, esperamos, aprovação.


"PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR Nº

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Toda pessoa tem o direito de buscar sua realização pessoal e profissional, como requisito necessário à sua auto-independência, suficiência, felicidade e sobrevivência.

Esse desiderato exige a existência de condições objetivas que, se não contribuírem para sua viabilização, ao menos não se apresentem como empecilho ao seu alcance.

A legislação vigente no País, especialmente no campo da administração tributária, tem sido aplicada de modo a dificultar, quando não de inviabilizar, o desenvolvimento da livre iniciativa, mediante a imposição de sanções indiretas, também denominadas de sanções políticas.

Essas sanções políticas constituem verdadeira afronta ao livre exercício da atividade econômica, bem como à liberdade de exercício profissional, revelando-se verdadeiro abuso de poder uma vez que inviabiliza o exercício de outros direitos e garantias individuais assegurados pela ordem constitucional.

Em razão desse procedimento fiscal, através de simples atos administrativos e em flagrante desrespeito aos direitos e garantias fundamentais previstos no art.5º da Constituição Federal, inúmeros contribuintes se vêem impedidos de praticar atos da vida civil, tais como efetuar novos negócios, abrir e manter contas bancárias, adquirir bens móveis ou imóveis e até mesmo obter emprego no mercado de trabalho, o que nada favorece a regularização de suas eventuais pendências fiscais ou tributárias

As Fazendas Públicas só têm direito ao tributo que lhes seja devido, sem direito nem poder de impor ao contribuinte tais sanções indiretas como meio de forçá-lo a cumprir a legislação tributária e a pagar tributo.

Salvo os casos de obtenção fraudulenta ou com duplicidade, de falecimento de pessoa física ou de extinção de pessoa jurídica, a suspensão e o cancelamento de inscrições em cadastro de contribuintes constituem meios indiretos de impor tais sanções ao contribuinte.

Torna-se, assim, necessário que essa prática fiscal seja vedada por meio de norma expressa, de nível complementar à Constituição Federal, motivo pelo qual se acrescenta ao Código Tributário Nacional (Lei . 5.172, de 25 de outubro de 1966), artigo sob o número 200-A, e § Único, proibindo a suspensão ou o cancelamento de inscrições de pessoas físicas e jurídicas em cadastros de contribuintes, ressalvadas as hipóteses obtenção fraudulenta dessas inscrições, de duplicidade, de falecimento da pessoa física e de extinção ou falência da pessoa jurídica.
Brasília,

Dep. Federal proponente:


LEI COMPLEMENTAR Nº ...........DE............. DE ....................DE 200_

Acrescenta ao Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966) o art. 200-A e § Único, vedando à Administração Pública a suspensão ou o cancelamento de inscrição de pessoas físicas e jurídicas em cadastros de contribuintes, salvo nas hipóteses que especifica.


Artigo 1º - Fica acrescido ao Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25.10.1996) o art. 200-A, com a seguinte redação:

"Art. 200-A – É vedado à Administração Tributária suspender ou cancelar inscrição de pessoas físicas ou jurídicas em cadastros de contribuintes, salvo nos casos de obtenção fraudulenta ou em duplicidade de tais registros, falecimento da pessoa física ou extinção ou falência da pessoa jurídica."

§ Único. No caso de duplicidade de registros, prevalecerá o mais antigo, sendo cancelado o mais recente.

Art. 2º - Esta Lei Complementar entrará em vigor, em todo o território nacional, na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.

Brasília,....... de........... de 200_; ..... da Independência e da República.
(DOU de............ de....................de 200_ )"

___________________________________________________________

SUGESTÕES RECEBIDAS PARA ACRÉSCIMOS OU ALTERAÇÕES
(1)
Concordo com o Projeto de Lei e sugiro acrescente-se no 4º parágrafo da exposição de motivos, o seguinte:
"Em razão desse procedimento fiscal, através de simples atos administrativos e em flagrante desrespeito aos direitos e garantias fundamentais previstos no art.5º da Constituição Federal, inúmeros contribuintes ....."
Acrescente-se, também,
" Que as chamadas sanções políticas constituem verdadeira afronta ao livre exercício da atividade econômica, bem como à liberdade de exercício profissional, revelando-se verdadeiro abuso de poder uma vez que inviabiliza o exercício de outros direitos e garantias individuais assegurados pela ordem constitucional."Dra. Marília A. Scarpele

Eliminando arestas fiscais

A obtenção de empregos, a abertura de novas empresas, a abertura e manutenção de contas bancárias, a aquisição de bens móveis e imóveis e outros tantos atos da vida civil estão sendo, constantemente, prejudicados pelo Fisco, sempre que o contribuinte se depara com a suspensão ou o cancelamento de seu CPF ou de seu CNPJ por ato da administração tributária.

Esse grave cerceamento de direito, em flagrante ofensa à Constituição Federal, motivou este advogado a levantar a questão em reunião da Comissão da OAB/SP de Defesa da República e da Democracia.

Assim, a minuta abaixo se apresenta na redação de seu autor, o advogado titular deste "blog", Plinio Gustavo Prado Garcia ("http://www.pradogarcia.com.br/"), já encaminhada ao presidente, Dr. Cícero Harada, e demais membros da Comissão da OAB/SP, para análise, discussão e encaminhamento.

Os leitores deste "blog" são, também convidados a comentar, aqui, o tema e manifestarem suas eventuais sugestões.

PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR Nº

Ementa: Acrescenta ao Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966) o art. 200-A e § Único, vedando à Administração Pública a suspensão ou o cancelamento de inscrição de pessoas físicas e jurídicas em cadastros de contribuintes, salvo nas hipóteses que especifica.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Toda pessoa tem o direito de buscar sua realização pessoal e profissional, como requisito necessário à sua auto-independência, suficiência, felicidade e sobrevivência.

Esse desiderato exige a existência de condições objetivas que, se não contribuírem para sua viabilização, ao menos não se apresentem como empecilho ao seu alcance.

A legislação vigente no País, especialmente no campo da administração tributária, tem sido aplicada de modo a dificultar, quando não de inviabilizar, o desenvolvimento da livre iniciativa, mediante a imposição de sanções indiretas, também denominadas de sanções políticas.

Em razão desse procedimento fiscal, através de simples atos administrativos, inúmeros contribuintes se vêem impedidos de praticar atos da vida civil, tais como efetuar novos negócios, abrir e manter contas bancárias, adquirir bens móveis ou imóveis e até mesmo obter emprego no mercado de trabalho, o que nada favorece a regularização de suas eventuais pendências fiscais ou tributárias.

As Fazendas Públicas só têm direito ao tributo que lhes seja devido, sem direito nem poder de impor ao contribuinte tais sanções indiretas como meio de forçá-lo a cumprir a legislação tributária e a pagar tributo.

Salvo os casos de obtenção fraudulenta ou com duplicidade, de falecimento de pessoa física ou de extinção de pessoa jurídica, a suspensão e o cancelamento de inscrições em cadastro de contribuintes constituem meios indiretos de impor tais sanções ao contribuinte.

Torna-se, assim, necessário que essa prática fiscal seja vedada por meio de norma expressa, de nível complementar à Constituição Federal, motivo pelo qual se acrescenta ao Código Tributário Nacional (Lei . 5.172, de 25 de outubro de 1966), artigo sob o número 200-A, e § Único, proibindo a suspensão ou o cancelamento de inscrições de pessoas físicas e jurídicas em cadastros de contribuintes, ressalvadas as hipóteses de obtenção fraudulenta dessas inscrições, de duplicidade, de falecimento da pessoa física e de extinção ou falência da pessoa jurídica.

Brasília, de de 200_ .

(Dep. Federal proponente:)




LEI COMPLEMENTAR DE DE


Artigo 1º - Fica acrescido ao Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25.10.1996) o art. 200-A, com a seguinte redação:

"Art. 200-A – É vedado à Administração Tributária suspender ou cassar inscrição de pessoas físicas ou jurídicas em cadastros de contribuintes, salvo nos casos de obtenção fraudulenta ou em duplicidade de tais registros, falecimento da pessoa física ou extinção ou falência da pessoa jurídica."

§ Único. No caso de duplicidade de registros, prevalecerá o mais antigo, sendo cancelado o mais recente.

Art. 2º - Esta Lei Complementar entrará em vigor, em todo o território nacional, na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.
Brasília, de de; da Independência e da República.

(DOU de ............. de ............................... 200_ )

O caso Schincariol ("Operação Cevada")

Há alguns anos, na Revista de Finanças e Direito Tributário da Editora RT, escrevi artigo sob o título "Estadania x Cidadania", no qual, entre outras observações, assinalei que "Não somos uma nação de direitos conquistados. Mas de direitos negados ou concedidos pelos detentores do poder." Acrescentei: "Desacato à autoridade é crime. Desacato ao cidadão é praxe."

No Brasil atual, sob uma Constituição plenamente democrática, a realidade nua e crua de nosso cotidiano mostra a grande distância entre o ideal e o real. O Estado está cada vez mais presente em nosso dia a dia, diante do mar de leis a que somos submetidos, como se tudo que fosse legal fosse realmente constitucional.

Basta atentarmos para o que acontece no campo fiscal-tributário. Tudo se justifica para tirar mais do que o dinheiro (ativo circulante) e outros bens (ativo fixo), que integram nosso patrimônio. Esse patrimônio é atacado ou por atos dos amigos do alheio, nas esquinas ou na invasão de nossos domicílios, ou por meio de atos exercidos supostamente no cumprimento da lei.

O grande problema está menos na primeira dessas situações, do que na segunda. Naquela, quando dá tempo, podemos ainda buscar o amparo da autoridade policial. Nesta outra, será a autoridade policial a quem estaremos a temer, só nos restando recorrer à autoridade judicial na busca do remédio jurídico para sanar, se possível, o dano sofrido.

Ainda hoje, tive oportunidade de comentar notícia no site www.consultorjuridico.com.br sobre o caso Schincariol, desencadeado com todos os alardes possíveis, pela Polícia Federal, mediante prisões "preventivas", apreensão de documentos, invasões de escritórios de advocacia, tudo "no cumprimento de ordem judicial."

Indaguei o porquê dessas prisões, realizadas como se os empresários detidos fossem pessoas perigosas à sociedade. O que se quer com essas prisões? Intimidar os demais cidadãos a serem "fiéis contribuintes", a darem a César o que é (mas nem sempre deveria ser) de César?

É o caso perguntarmos: Até onde vai a volúpia desse César? Quando deixa de ser legítima a exigência de um tributo? A resposta está aí, diante de nossos olhos: Quando um número cada vez maior de pessoas prefere viver à sombra do Estado, sem existência formal, sem formalizar seus negócios, sem constituir sociedade formal. Em suma, viver na informalidade, o que significa, aos seus olhos "só negar o pagamento de tributos" por uma questão de sobrevivência, e aos o olhos do Fisco e do Estado, "crime de sonegação fiscal".

É fácil tudo criminalizar quando mais do que tudo só interessa arrecadar. Arrecadar seja a que pretexto for. Arrecadar sob o suposto argumento de que o tributo é consequência do viver em sociedade. Arrecadar tributando o que tributado não pode ser (a moeda circulante).

No entanto, sob o Estado Democrático de Direito, em nosso meio, prisão por dívida só pode ocorrer em duas situações: no caso de depositário infiel e no caso de não pagamento de alimentos, no âmbito do direito de família. Na área tributária, toda prisão constitui meio arbitrário de forçar o detido a pagar tributo que o poder tributante considera devido e não pago (ou, como se diz, "sonegado"). Não desconheço a distinção entre "sonegar" e "não pagar". Naquele, não se comunica à autoridade a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Neste, o fato é comunicado, mas o pagamento não é feito. Dir-se-á que na primeira dessas hipóteses, a prisão resulta da prática de crime de mera conduta. Mas, mesmo aqui, o posterior pagamento do tributo sonegado elide a punibilidade, pois, em última instância, ao Fisco interessa o recebimento do valor do tributo. Que, nesses casos, já vem acrescido das penas pecuniárias.

Ademais, nem sempre ocorre coincidência de pontos de vista. De um lado, o contribuinte pode estar deixando de recolher determinado tributo por estado de necessidade, ou, mesmo, porque considere ilegal ou inconstitucional o tributo, ou porque considere o tributo legal ou constitucional, e, inobstante, inaplicável à sua situação. Como ocorre na isenção que o Fisco insiste em não aceitar, no que respeita às sociedades uniprofissionais de profissões regulamentadas, autorizadas por lei a não pagarem Cofins.

Voltando ao caso Schincariol, tudo o que foi feito pelas autoridades policiais prescindiria da prisão dos empresários e da invasão de escritórios de advocacia. Ainda que possa haver ou ter havido alegada sonegação fiscal, só mesmo uma autuação fiscal em que o processo administrativo seja instaurado, dando-se aos autuados amplo direito de defesa, irá ao final determinar se há ou não há crédito tributário a ser exigido e cobrado. Cobrança que dependerá de execução fiscal, se --feita a apuração e constatado eventual débito -- não vier a ser objeto de pedido de parcelamento e final pagamento. Aquele suspende a exigibilidade do crédito tributário. E este o extingue.

Não é preciso dizer, ademais, que há três tipos de contribuintes. Os que seguem a rigor as leis tributárias (o que seria desejável, fossem elas todas constitucionais e razoáveis), os que não querem segui-las e os que não as conseguem seguir. Para o Fisco, estes dois últimos estão na mesma categoria: a de sonegadores ou inadimplentes. No entanto, há situações em que os primeiros desses contribuintes, assim como os das outras duas categorias não deveriam mesmo pagar determinados tributos, apesar de previstos em lei. Assim, todos eles terão o pleno direito de defender seu patrimônio, pela via do devido processo administrativo ou mesmo judicial. Quem pagou o que não devia, tem todo o direito de ressarcimento, mediante devolução em dinheiro, do que indevidamente pagou, sem se esquecer que a melhor alternativa é a compensação tributária. Quem não pagou, deve defender-se atacando a ilegalidade do ato ou a inconstitucionalidade da lei, sempre que for o caso.

Exemplo de tributos cuja inconstitucionalidade cabe hoje discutir são o PIS e a Cofins, tanto cumulativos, como não-cumulativos. É preciso mais do que a existência de lei para sua validade. A lei deve estar de acordo com o ordenamento constitucional. E, nesse caso, isso não ocorre.

O Direito de Sobreviver. Apesar do Fisco.

Dizia o ditado que quem não tem competência, não se estabelece. O problema agora é outro: mesmo quem tem competência encontra dificuldade de se estabelecer. Ou de manter abertas em funcionamento, auto-sustentáveis e lucrativas, as empresas já existentes.

Exemplo desses entraves ao progresso: A Secretaria da Receita Federal editou mais uma Instrução Normativa, a de nº 540, de 28 de abril, ampliando o universo das empresas obrigadas a entregar a Declaração de Contribuições Sociais (Dacon), como se a DCTF (Declaração de Contribuições e Tributos Federais) já não fosse suficiente. Isso só serve para complicar a vida das empresas, aumentar a burocracia e transferir para o setor privado obrigações da própria fiscalização.

Se a Dacon for entregue com um único dia de atraso, o contribuinte é submetido a multa mínima de R$500,00 por documento atrasado, mais juros de 2% ao mês sobre o valor da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) e do PIS (Programa de Integração Social). E que podem ser majorados em até 20%. Se a empresa prestar informação errada ou incorrer em omissão, sofrerá multa de R$20,00.

Mais do que nunca, as empresas têm, hoje, dois tipos de sócios: os que injetam recursos financeiros em seu capital social, chamados de sócios ou acionistas, e um outro sócio, oculto no quadro societário, mas visível publicamente, que se recusa a participar dos prejuízos do negócio, e que quer participar não só dos lucros societários, como, e principalmente, do próprio faturamento da empresa. Este sócio "oculto" outro não é senão o Fisco, em suas três esferas, federal, estadual e municipal.

Porém, ainda temos uma Constituição Federal e um Poder Judiciário, tábua de salvação do Estado Democrático de Direito, apesar dos percalços que tenha de enfrentar.

Por isso mesmo, precisamos, como cidadãos, eleitores e empresários, pôr um freio no vampirismo fiscal. Sim, vampirismo fiscal porque chegou-se ao ponto, neste País, em que o sangue da produtividade está sendo consumido por um Estado perdulário e insaciável, em detrimento de toda a sociedade.

Esse Estado perdulário não se envergonha de editar normas e leis inconstitucionais. Em alterar a Constituição Federal para "constitucionalizar" ilegalidades, como se pudesse a Carta Magna ser rebaixada ao nível de uma simples lei. Daí porque nem toda Emenda à Constituição se pode considerar válida.

No caso da Dacon, mais do que tudo, cabe à empresa o direito de ampla defesa, enfrentando pela via judicial, através de mandado de segurança, a própria constitucionalidade da Cofins e do PIS.

Parte dessa inconstitucionalidade está sendo reconhecida no Supremo Tribunal Federal, nos recursos extraordinários em que a Fazenda Nacional tenta sustentar a ampliação da base de cálculo dessas contribuições sociais com apoio na Lei 9.718/98.

Mais do que afirmar a inconstitucionalidade dessa ampliação de base de cálculo dessas contribuições, há, hoje, argumentos e fundamentos para arguir a inconstitucionalidade total tanto do PIS quanto da Cofins. E isso pode ser feito por meio de mandado de segurança, sem risco de condenação em honorários de sucumbência, dando assim às empresas a oportunidade de optar pelo depósito judicial do valor mensal dessas contribuições sociais (o que suspende sua exigibilidade perante o Fisco). Nesses mandados de segurança, se pede, ao mesmo tempo, o reconhecimento da inconstitucionalidade dessas contribuições e que seja declarado o direito da empresa de aproveitar como crédito a ser compensado com outros tributos federais, os valores antes recolhidos a título de PIS e Cofins.

Em suma, perdedor é aquele que nem mesmo busca o reconhecimento de seu direito. Este, sim, merece submeter-se ao arbítrio e à sangria de seu patrimônio, quando não, de ver sua liberdade suprimida. E é isso, essa omissão, que permite o alastramento da volúpia fiscal e o nascimento dos regimes de exceção. Se sonegar tributos é crime, sonegar a defesa contra o arbítrio é suicídio.

Por um Brasil Melhor

Tive oportunidade de ler hoje, domingo, no caderno "Aliás" de "O Estado de S. Paulo" elucidativa entrevista que José Arthur Giannotti deu à jornalista Laura Greenhalg, sob o título "Os enlameados e a bandeira ética". Conheço o professor Ginnotti desde 1957, quando fui seu aluno de filosofia no curso clássico no Colégio Estadual Brasílio Machado.

Minha admiração por José Athur Giannotti vem desde então apesar de não mais nos termos encontrado, em parte talvez pelos quase dez anos que passei nos Estados Unidos fazendo meu mestrado de Direito Comparado na Universidade George Washington, e trabalhando em rádio-jornalismo e em assessoramento jurídico.

Não vou entrar aqui nos pormenores de sua bem abalizada análise da política brasileira, de sua introspecção nos nossos costumes , da ética ou da falta de ética na política, e da troca de favores entre políticos, ou, ainda, da compra de votos pelo Poder Executivo para angariar a "boa-vontade" e os votos de alguns (ou vários) deputados no Congresso.

Quero, isto sim, olhar para a frente. Tentar encontrar uma resposta para aquele tópico da entrevista, em que Giannotti afirma: "O que mais me preocupa é a inexistência de um projeto para o Brasil." De fato. Isso é preocupante, e não pode ficar como está. Lamentavelmente, quando temos governo neste País, temos governo demais e projeto de menos. Mas não basta qualquer projeto. Há de ser um projeto que dê ênfase ao desenvolvimento nacional mediante redução dos entraves burocráticos para que esse desenvolvimento seja empreendido a partir da livre iniciativa. Nem precisa ser com apoio governamental, inobstante seja este benvindo, se não impuser mais dificuldades do que facilidades ao empreendedor.

Já citei, aqui, neste "blog" o exemplo da Irlanda. E o do Chile. O que estaria dando certo ali, que não pode dar certo aqui? Leio, agora, que o professor e ex-ministro Delfim Neto acaba de oferecer ao governo Lula uma proposta ou projeto de viabilização econômica e social do País.

Precisamos afastar a mentalidade tacanha demonstrada por tantos quantos, neste País, só vivem agitando a bandeira da distribuição de riquezas, atacando os "ricos", como se a redução do número destes pudesse contribuir para diminuir o número de pobres e a pobreza. Exemplo disso, acabamos de ver na manifestação de jovens sob a denominação de "Movimento dos Sem-Universidade" acampando diante da loja Daslu, "em protesto contra a exclusão social". Pergunto: no que estaria essa loja contribuindo para a exclusão social? Tem ela culpa de ser bem sucedida, ainda que seja elitista? Pelo que vi, na televisão, esses jovens não parecem desprovidos de recursos para continuar "sem universidade". Mais ainda quando as universidades públicas, não pagas, permanecem accessíveis aos mais estudiosos.

Ora, um projeto de Brasil, para um Brasil melhor, não pode contemplar o nivelamento social, fazendo-o por baixo. Aliás, não deve contemplar nivelamento algum. Deve, isto sim, viabilizar as condições para a redução da pobreza e da desigualdade. O esforço individual deve ser estimulado. O estudo, incentivado. A educação, aprimorada. Bom exemplo disso, já tivemos em inúmeros casos e com muitas pessoas. Basta lembrarmos de um Machado de Assis, que tudo tinha contra si e, no entanto, projetou-se com seus próprios esforços, como ícone da literatura brasileira.

Precisamos criar condições, no País, para que possamos aqui ter, de berço, nascidas aqui, criadas aqui, empresas em maior número, capazes de fazer a fortuna de seus empreendedores, e, ao mesmo tempo, gerar crescentes oportunidades de trabalho e de emprego. Empregos que não sejam sinecuras, cargos de confiança em repartições governamentais, mas cargos de eficiência e excelência na administração de negócios, de produção de bens e de prestação de serviços. E que essa eficiência se estenda, também, ao serviço público, em todos os seus níveis, federal, estadual e municipal.

O lucro deve ser incentivado. O lucro não pode ser mal-visto. Prejuízo não traz progresso nem felicidade. Só infortúnio, desagregação e pobreza.

Um pouco de patriotismo entre nós não fará mal a ninguém. Não um patriotismo ufanista, mas aquele tipo de patriotismo que nos leve a exigir de nossos governantes o devido respeito à cidadania. Um patriotismo que nos leve a nos orgulhar das oportunidades e das condições de vida que sejamos capazes de nos propiciar. Um patriotismo que não caia no erro em que, agora, incide a Bolívia, com sua xenofobia, com a mania já ultrapassada de "o petróleo é nosso", agora aplicada a "o gás é nosso"... Mesmo no Brasil, o petróleo não é nosso, mas dos acionistas da Petrobrás.

Precisamos criar no Brasil um capitalismo democrático, via maior número de companhias com ações cotadas em bolsa. Mediante subscrição primária, na abertura do capital de novas empresas, e no investimento indireto, no mercado de ações.

A legislação tributária precisa passsar por verdadeira reforma. Uma reforma na sua substância. A carga tributária precisa ser acentuadamente reduzida. Tornou-se um entrave ao desenvolvimento nacional, lançando empresas, empresários, empregados e pais de família à condição de inadimplentes e sonegadores, voluntaria ou involuntariamente.

Conforme observa Giannotti, em sua entrevista: "Não temos sequer uma agenda com dez pontos sobre o que se pode fazer concretamente neste país nos próximo anos. Se fôssemos mais modestos em política certamente seríamos mais eficazes."

Sim, lamentavelmente, grande parte da nossa ineficácia é fruto de entraves políticos. Entraves que a burocracia, com a ajuda dos políticos, gera, como se pudesse o Brasil desenvolver-se com mais agilidade sob o velho sistema do "criar dificuldades para vender facilidades."

A China e a Índia têm carga tributária duas vezes menor do que a nossa. E, mesmo assim, ou talvez exatamente por isso, estão nos deixando na retaguarda do desenvolvimento econômico.

Para assumirmos a vanguarda, basta o governo não atrapalhar e os juros não comerem os parcos lucros das empresas e de cada um de nós.

O Brasil tem solução. Não precisa ser reinventado. Basta que tenhamos mais estadistas e menos políticos oportunistas. Pelo menos, o estadista, com os pés no presente, abre caminhos para o futuro.

Penhora On Line de Imóveis e Direito de Defesa

Se um dos problemas em nosso País se encontra no descumprimento das obrigações assumidas, não é menos verdade que, em muitos casos, há situações em que o descumprimento de uma obrigação se justifica. Assim, nem todo devedor tem razão por descumprir sua avença, como nem todo credor tem justa causa para pretender o recebimento do que considere seu crédito.

Desse conflito, surgem as demandas, que desaguam nos tribunais. E o credor buscando executar o devedor, para o recebimento de seu crédito.

Não ocorrendo o pagamento da dívida, sujeita-se o devedor à penhora de seus bens. Feita a penhora, tem ele o direito de defender-se por meio de embargos à execução.

A penhora é prevista no Código de Processo Civil (art. 612). A indicação de bens a serem penhorados (nomeação à penhora), deve seguir a ordem do art. 655, e deve ser feita pelo devedor. Se não o faz, passa ao credor do direito de fazê-lo (art. 657).

Para agilizar esse procedimento de penhora, começou, no âmbito de Justiça do Trabalho, a denominada penhora "on line" por convênio com o Banco Central, por meio do sistema Bacen-Jud. Essa penhora produz o bloqueio de contas bancárias do devedor.

Agora, noticia-se ter o Ministério da Justiça e a Anoreg (Associação dos Notários e Registradores do Brasil) assinado convênio objetivando a penhora, o arresto ou o sequestro "on line" de bens imóveis em nome do devedor.

Assim, como no caso das contas bancárias do devedor, os juízes poderão pesquisar em todos os cartórios do País para verificar se o devedor sujeito à execução de seu débito consta como proprietário de imóveis em qualquer desses cartórios. E, em caso afirmativo, determinar a penhora "on line."

Entendo, porém, que, em muitos casos, esses remédios podem acarretar exageros em prejuízo não só do próprio devedor, como de terceiros, e, em última instância, até mesmo do próprio credor, por danos que daí possam advir ao devedor.

Se é certo que o devedor tem o direito ao seu crédito, não é menos certo que esse desiderato deve ser alcançado pela via menos onerosa ao devedor.

Logo, é abusivo esse direito, quando a penhora "on line" de contas bancárias acarrete prejuízos ao devedor, como a devolução de cheques já emitidos, a impossibilidade de pagar salários e tributos no seu vencimento, a impossibilidade de comprar matérias primas inerentes às atividades de sua empresa, ou até mesmo a falência da empresa.

Poder-se-ia dizer, nesse caso, que a penhora "on line" de bens imóveis represente ônus menor ao devedor. Mesmo assim, situações haverá em que tal imóvel já possa estar alienado, ainda que a alienação não haja sido objeto de assentamento no cartório correspondente, com possibilidade de terceiro ser atingido, indiretamente, e, por isso mesmo, vir a oferecer seus embargos de terceiro à penhora. Outra hipótese, é a penhora "on line" incidir sobre bem de família ou imóvel residencial do devedor, e, com isso, ensejar defesa do devedor com base no argumento de sua impenhorabilidade, como já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, por via de interpretação da Constituição. Esta assegura como direito social, o direito à moradia.

Portanto, que se acautelem credores e devedores. Aqueles, para não correrem o risco de abuso no direito à percepção de seu crédito, e estes, evitando sofrer ônus maiores do que deveriam suportar.

O abuso de direito não condiz com o equilíbrio das relações jurídicas. O conceito de Justiça implica a ausência de desequilíbrio. Daí ser ela representada por uma balança, cujos pratos não podem pender para lado algum. O devedor não pode furtar-se ao pagamento do débito, sem que isso dê ao credor direito maior do que o de receber seu montante.

Dízimo partidário e democracia

Você, cidadão, eleitor, tem todo o direito de filiar-se a qualquer partido político. Esse direito é reconhecido e garantido constitucionalmente. Como tal, V. poderá dar contribuições financeiras a seu partido, as quais deverão ser sempre voluntárias, jamais compulsórias. Isso significa que os filiados a qualquer partido político podem manter essa condição, mesmo sem dar-lhe qualquer contribuição financeira.

Como corolário, nenhum partido político pode exigir contribuições financeiras de seus filiados.

A exigência de contribuição ou dízimo não tem cabimento nem mesmo no campo religioso, motivo pelo qual o não contribuinte não pode, por esse mesmo motivo, ser excluído de sua igreja ou de sua seita.

A exigência de contribuição ou dízimo no âmbito político-partidário, mesmo se prevista no estatuto do partido, é, pois, inconstitucional.

De inconstitucional, isso se converte em problema de interesse público, de interesse geral da coletividade, quando essas contribuições financeiras passem a ser feitas por filiados ao partido mediante repasse de parte de sua remuneração por exercer cargo de confiança em órgãos governamentais, de livre provimento. Mais ainda, quando essas contribuições se façam mediante a aplicação de um percentual sobre o montante dessa remuneração e em caráter compulsório.

Verifica-se, pois, que nessas hipóteses, o dinheiro público, o dinheiro de nós extraído por meio de tributos, estará, por vias indiretas, sendo desviado para finalidades político- partidárias.

Entendo haver, nesses casos, fundamentos constitucionais, legais, morais e éticos capazes de embasar até mesmo ações populares objetivando a restituição desses valores aos cofres públicos.

Pelas mesmas razões, verifica-se a falta de embasamento constitucional, legal e moral para a noticiada atitude do Partido dos Trabalhadores, ameaçando cobrar de um ex-companheiro, vereador no Guarujá, cerca de R$58.000 a título de ressarcimento por ter-se desligado do partido.

Certamente, se intentada essa ação judicial pelo PT, o vencedor será o ex-correligionário.

Perdedores continuaremos sendo nós, a coletividade pagadora de tributos, enquanto não cessar essa prática lesiva aos cofres públicos de custeio de partidos políticos mediante pagamento de dízimo por filiados ocupando postos de confiança no governo.

Cautela nas aquisições e fusões de empresas

O mundo tornou-se hoje menor com o encurtamento das distâncias e da comunicação imediata pelos meios eletrônicos via internet. Por isso mesmo, a globalização, antes em menor escala, é hoje abrangente e irreversível.

Em razão disso, empresas tornam-se empresas mundiais, transnacionais. E não apenas multinacionais. Isso acarreta a circulação de riquezas em nivel nunca antes ocorrido entre os diversos países do globo.

Por isso mesmo, o fluxo mundial de investimentos não pode ser feito sem as devidas cautelas. Seja no caso de investimentos em ativos imobilizados no País ou no exterior, seja nas aplicações financeiras, seja nas aquisições de ações nas bolsas, seja ainda na compra de empresas e participações societárias.

A aquisição de empresas, a incorporação de uma por outra, ou mesmo a fusão de duas empresas existentes podem ser um bom ou um mau negócio. Isso irá depender de fatos anteriores ou posteriores ao evento. Se os posteriores nem sempre podem ser previstos, já os anteriores não só podem como devem ser analisados e avaliados, não só sob os aspectos financeiros, mas, principalmente, por meio de adequada auditoria jurídica, em que se inclui o procedimento de apuração denominado "due diligence".

Enquanto na "due diligence" buscamos verificar a existência de riscos ocultos (negociais, operacionais, contratuais, trabalhistas, tributários, etc.) capazes de onerar o adquirente, o investidor ou a empresa adquirida, na auditoria jurídica buscamos apurar, de um lado, possíveis fraudes ou irregularidades, e, de outro, oportunidades não aproveitadas de ganhos e de economia fiscal passadas desapercebidas na administração dessas empresas.

Não é preciso dizer que a lei prevê a responsabilização da empresa, mesmo quando adquirida por terceiros, ou ainda quando resulte da fusão ou incorporação, sem falar, ademais, na possibilidade de responsabilização dos administradores e dos controladores, nos casos em que especifica.

Ficam, pois, aqui essas recomendações e advertências que costumamos fazer aos clientes, na execução dessas tarefas.

Abuso de Poder na Exigência de Tributos

Você, contribuinte, já pediu a alguma repartição fiscal algum levantamento de possíveis débitos em seu nome ou de sua empresa? Em caso afirmativo, já notou que, muitas vezes, esses relatórios indicam haver débitos tributários ainda em aberto, abrangendo períodos muito superiores a cinco anos?

Pois bem. V. poderá ver ali se esses supostos débitos constam como inscritos em dívida ativa. Se estiverem, V. precisa saber se já estão submetidos a execução fiscal. E, se já houver sido instaurada a execução fiscal, a data em que a petição foi protocolada na Vara de Execuções Fiscais.

É possível, ainda, que a execução fiscal tenha sido instaurada, e V. não tenha sido citado. No caso de a citação ocorrer, V. fica intimado a pagar o suposto débito em 24 horas, ou, para defender-se por meio dos chamados embargos à execução, a oferecer algum bem em garantia da execução (dá-lo em penhora) ou esperar que o próprio oficial de Justiça penhore algum bem seu. Só então, sua defesa, por meio de embargos à execução, poderá ser feita em juízo.

Há situações, no entanto, em que sua defesa poderá ser feita sem necessidade de oferecer bem à penhora ou sofrer a penhora de bens. Isso é possível por meio do que se chama, no campo processual civil, de exceção de preexecutividade. Assim, a comprovação da ocorrência de caducidade do lançamento tributário (lançamento não efetuado no devido tempo previsto em lei), ou o decurso do prazo legal para o ajuizamento da execução fiscal (caso de prescrição) poderá dar ensejo à exceção de preexecutividade. Se acolhida, fica anulada e extinta da execução fiscal.

Há também possibilidade de defesa mediante arguição de prescrição intercorrente, sempre que a execução judicial permaneça parada por mais de cinco anos, por falta de iniciativa do promovente da execução, isto é, do exequente.

Suponhamos que V. queira vender um imóvel, e a certidão expedida pelo Município aponte a existência de débitos, inclusive de débitos já pagos por V. ou já anulados por ordem judicial. Que direito terá V., nesses casos? Respondo: V. tem o direito de ver esses supostos débitos excluídos do cadastro municipal. Na via administrativa, demonstrando a exigência indevida e pedindo sua exclusão desse cadastro. Na via judicial, se não for atendido esse seu pedido, ou se a cobrança já estiver prescrita; ou, ainda, quando se constate a decadência, porque o lançamento tributário não tenha ocorrido dentro do prazo legal.

Por que vários órgãos fazendários mantêm no seu cadastro débitos já caducos ou já prescritos? Simplesmente porque esperarão que V. venha a pagá-los quando necessitar de uma certidão negativa de débitos, para realizar algum negócio. O que não passa de inaceitável coerção e abuso de poder na exigência de tributos.

V. poderá afastar esse abuso e pretender, judicialmente, a exclusão desses supostos débitos de sua ficha cadastral ou da ficha cadastral do seu imóvel. É direito seu.

A impetração de mandado de segurança é um meio adequado para essa finalidade, pois ninguém pode ficar sujeito a constar como devedor de tributo que já não possa ser exigido judicialmente pelo ente federativo a que se refira.

A Fazenda Pública não pode exorbitar de seu poder na cobrança de tributos, sejam estes quais forem.

Economia fiscal nas vendas a prazo

Muito se fala sobre o princípio constitucional da igualdade ou isonomia, como base de um tratamento jurídico justo e, portanto, equilibrado. Aliás, onde houver desequilíbrio nas relações jurídicas, alguém estará sendo lesado, enquanto a outra parte estará auferindo uma vantagem indevida.

Se a isonomia consiste em tratar desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade, e, inversamente, os iguais, na medida de sua igualdade, o que se verifica é uma interpretação incompleta dessa garantia constitucional.

Por isso mesmo, muitos juristas e julgadores incorrem em equivocos ao darem à isonomia um alcance e uma aplicação restritivas, ao argumento de que o tratamento isonômico só se refere a pessoas. Essa interpretação permitira, por exemplo, dizer que há tratamento isonômico quando todas as pessoas sejam lançadas ao inferno e que seria anti-isonômico alguém pretender não ter esse mesmo destino.

Na realidade, a isonomia implica, também, uma aplicação por classes ou por categorias, ou, mesmo, por situações. Isso decorre do fato de que nem toda discriminação deve ser evitada, pois haverá situações nas quais igualar o que é diferente acarreta suma injustiça ou gera privilégios a alguém em detrimento de outrem.

No campo econômico-tributário, destacamos com ênfase o fato de o fisco tirar indevido proveito, em prejuízo do contribuinte, no caso das empresas que, por contingências do mercado, realizam vendas a prazo. O que faz o fisco (federal e estadual)? Tributa essas operações como se fossem operações de venda à vista. Isso significa obrigar o vendedor (denominado contribuinte de direito) a recolher os tributos incidentes sobre essas vendas antes mesmo de esse vendedor ter o direito de exigir do comprador (denominado contribuinte de fato) o valor do tributo que deverá repassar aos cofres públicos.

Sobre essa discrepância já escrevi em 1984 e, desde então, a tenho combatido na Justiça, em várias ações. Primeiramente, para afastar a incidência do ICMS e do IPI sobre os denominados acréscimos financeiros nas vendas a prazo. E, mais recentemente, para garantir aos contribuintes de direito (empresas) a possibilidade de retardarem o repasse do valor desses tributos, pois ninguém pode repassar o que ainda não tenha recebido daquele sobre quem esse tributo finalmente esteja a recair. E mais, o direito de compensar com o valor de tributos a vencer, os valores correspondentes à perda financeira sofrida por força desse recolhimento feito antes do vencimento ou recebimento das duplicatas de cada operação tributada.

Apesar de árdua essa longa batalha judicial contra o arbítrio na tributação, o fato é que os frutos já começam a ser colhidos, com várias decisões do Superior Tribunal de Justiça dando razão aos contribuintes.

De fato, situações entre si distintas não podem ser tratadas por ninguém, e muito menos pelo fisco, como se fossem situações entre si iguais. Vendas a prazo não são vendas à vista, tanto quanto um elefante não é um camelo, por mais que o intérprete assim interprete, ou que o juiz assim venha a julgar.

Logo, a isonomia se aplica também à vedação de igual tratamento jurídico, econômico ou financeiro, a situações entre si desiguais. Cada classe de situação deverá ser tratada diferentemente uma da outra.

Consequentemente, o fisco só há de ter direito ao repasse do tributo quando o valor desse tributo seja passado (pago) ao contribuinte de direito (empresa) pelo contribuinte de fato (adquirenteque deve arcar com o peso do tributo).

Como auxiliar involuntário de arrecadação tributária, que nenhuma remuneração aufere nesse mister, o contribuinte de direito não pode ter seu patrimônio afetado nessas operações relacionadas com os denominados tributos indiretos. Ele atua como mero repassador.

Assim, para evitar essas indevidas perdas e recuperar as do passado, só mesmo com o auxílio de uma ação judicial.

No Estado Democrático de Direito, não há espaço para tributação injusta.

Daslu e Miséria

Os meios de divulgação noticiam hoje a festa de inauguração das novas instalações da loja Daslu, na Vila Olímpia, junto à marginal do Rio Pinheiros, em São Paulo. Com o nome de Vila Daslu, esse empreendimento de Eliana Tranchesi é voltado para a elite brasileira, que não se envergonha de gastar seu dinheiro em marcas famosas, pagando preços que só mesmo a elite pode pagar.

O que há de melhor, exclusivo e mais caro poderá ali ser comprado, por quem a tanto se disponha, já que o único diferencial entre os compradores e os não-compradores haverá de ser o saldo da conta bancária ou a existência ou inexistência de limite de gastos em seus cartões de crédito.

Diante desse templo do consumismo elitista, há quem condene essa iniciativa de uma empreendedora do setor privado, como se estivesse cometendo alguma heresia. Esses críticos consideram um absurdo que alguém se disponha a gastar tanto dinheiro com produtos de luxo, enquanto muitos, neste País, mal tenham onde morar ou o que comer.

Não concordo com essa visão crítica. Primeiro, porque o sucesso empresarial gera empregos e faz a economia movimentar-se. Já o insucesso só leva à falência e ao desemprego. Segundo, porque o dinheiro gasto na compra desses produtos de luxo é dinheiro de particulares e não direito do público, de qualquer órgão oficial. Teceiro, a atividade desse empreedimento comercial gera, também, arrecadação tributária.

Por isso mesmo, bem fez uma socialite carioca ao promover rica e agitada festa para comemorar o aniversário de sua cadela de estimação. Melhor isso do que deixar seu dinheiro parado e sem qualquer função social. Basta assinalar que essa festa movimentou várias lojas de roupas, sapatos, perfumes, institutos de beleza, floriculturas, bufes, etc., pelo grande número de "madames" convidadas pela anfitriã.

Pobre não é o pais que tenha elites. Mas aquele que nem isso chegue a ter. Pobre é o país que não crie condições para seus habitantes sairem da miséria ou da pobreza. Pobre é o país em que o mais aquinhoado seja mal visto, ao invés de servir de inspiração para os demais que pretendam sair da miséria ou da pobreza. Pobre é o país cujos governantes insistam em políticas protecionistas, ao mesmo tempo em que impedem o cidadão de escapar desse grilhão da dependência. Pobre é o país que dificulte o desenvolvimento da livre iniciativa, por leis anacrônicas, de errônea inspiração ideológica, em que o Estado se sobreponha ao indivíduo e se transforme em instrumento de domínio da classe burocrática sobre a classe não burocrática, isto é, patrões, empregados e profissionais autônomos que lutam por melhores condições de vida, pela busca de educação, saúde e progresso, com ou sem a presença do Estado.

Temos, sim, de criar mais elites no Brasil. Elites na indústria, no comércio, no setor de serviços, entre empresários e trabalhadores, com ou sem vínculo empregatício. Um país sem elites é um país nivelado por baixo. Um país de medíocres, sem aspirações. Um país fadado ao insucesso e à dependência de favores de alguns grupos ou de outras nações.

Que venhamos, pois, a criar no País, condições para que aumente o número de pessoas com recursos até mesmo para se darem ao luxo de fazer compras numa Vila Daslu ou promover festas para seus animais de estimação. Sem se envergonharem com isso.

O exemplo da Irlanda

Vivemos hoje sob um paradoxo: enquanto a arrecadação tributária chega às estrelas, o Produto Interno Bruto (PIB) do País se arrasta, mal saindo do chão.

Na verdade, não há paradoxo nisso. O que há, efetivamente, é um deslocamento de recursos tirados do setor produtivo nacional (das famílias, dos trabalhadores e das empresas), que são passados para o setor não produtivo, isto é, para o setor público.

Apesar dessa derrama tributária, o que vemos é a falta de retorno ou retorno insuficiente desses recursos para os serviços públicos, serviços de interesse do público.

A revista Exame (edição 844, de 8 de junho corrente) publica matéria sobre a Irlanda, salientando a receita irlandesa para se tornar o maior pólo de atração de empresas da Europa: investimentos em educação e faxina nas contas do governo.

No entanto, nossa legislação tributária, enquanto tributa as receitas e lucros das escolas privadas, impede o contribuinte de abater do seu imposto de renda anual o total gasto (ou melhor, investido) no ensino escolar de seus filhos. Essa falta de patriotismo dos burocratas da arrecadação tributária e de seus superiores nada tem de democrático e de justo. A justiça na tributação consiste, antes de mais nada, em não levar o contribuinte a uma situação de dependência dos "favores" governamentais, em não afetar suas condições de sobrevivência condigna, em não impedir seu desenvolvimento e seu progresso intelectual e material.

Se muitas coisas são possíveis, sabemos, no entanto, que duas são certas e inevitáveis: a morte (que ocorre apenas uma vez em nossas vidas) e os tributos, que nos afligem a cada dia. Embora reconheçamos essa realidade, o fato é que a carga tributária não pode erigir-se em obstáculo ao progresso individual e ao desenvolvimento nacional.

A erradicação da pobreza é elevada à categoria de objetivo fundamental no artigo 3o. da Constituição brasileira. E um dos melhores meios para caminharmos nesse sentido é o que passa pelo fortalecimento da classe média no País. Um país é tanto mais desenvolvido quanto maior for o número de pessoas compondo sua classe média.

É manifestamente absurdo o baixo limite de isenção do Imposto de Renda da pessoa física, como o é o valor do salário mínimo. Melhor do que qualquer programa governamental de cunho assistencialista, como o "Fome Zero", é elevar esse limite de isenção para que melhore o padrão de renda do contribuinte. Por que não fixar esse limite em R$5.000,00 mensais? Dirão alguns economistas, os fiscalistas e os burocratas que isso levaria a um brutal rombo nas contas públicas. Retrucaria eu, dizendo que isso ao menos reduziria o rombo nas contas familiares e permitiria a elevação do padrão de vida das famílias. Com mais recursos para atender às suas necessidades, haveria, também, mais disponibilidade financeira para movimentar o mercado consumidor. Mais consumo traria como consequência mais oportunidades de trabalho e de emprego. Mais geração, assim, de bens e serviços acarretaria aumento das receitas tributárias, fechando-se, assim, um circulo virtuoso.

A exemplo da Irlanda, esse círculo virtuoso se completaria com a necessária faxina nas contas do governo, e, nesse sentido, impõe-se o combate à corrupção, doa a quem doer. Que venham, pois, tantas CPIs quantas necessárias. Que se acautelem aqueles que se julgam inatacáveis e acima da lei.

Propriedade e invasões

O direito de propriedade é de interesse de toda a comunidade, ainda que seja exercido individualmente por cada um de seus integrantes.

A preservação e o respeito ao direito de propriedade são, pois, matéria de interesse público e, ao mesmo tempo, de interesse privado.

Se ordem e progresso existem em algum lugar, só existirão onde haja respeito pelo que é do vizinho. Caso contrário, teremos a desordem e o retrocesso.

A maior função social da propriedade se encontra no simples respeito individual e coletivo ao direito de propriedade.

O direito de propriedade não se confunde com o abuso desse mesmo direito. Assim, não posso prejudicar o solo, as águas, o ar, o meu vizinho.

Desse modo, cumpre a função social da propriedade quem não incorra nesses abusos de direito.
São as chamadas obrigações de não fazer.

Diferentemente, as obrigações de fazer (tornar a terra produtiva, alcançar índices de maior produtividade e eficiência, etc.), implicam exigir do proprietário recursos financeiros e pessoais.
Constituem, pois, obrigações de fazer. E, como tal, quem as exija do proprietário, não pode valer-se da alegação de descumprimento da função social da propriedade, para pretender desapropriar seu imóvel. Para que assim pudesse, haveria, primeiramente, de propiciar ao proprietário rural os necessários recursos técnicos, financeiros, etc.

Por isso mesmo, a desapropriação para fins de reforma agrária, baseada em alegação de descumprimento da função social da propriedade, é duplamente nociva: nociva aos proprietários, que não recebem a justa e imediata indenização, e nociva a cada um de nós, contribuintes, pois os títulos da dívida agrária a serem pagos exigem arrecadação tributária.

A maior incongruência dessa política desapropriatória se verifica no fato de que os "novos ocupantes" da fazenda desapropriada irão necessitar de tudo aquilo que aos antigos proprietários haja sido negado pelos órgãos oficiais de apoio ao desenvolvimento da agricultura e da pecuária.

Logo, não tardará, também, que esses "novos ocupantes", mesmo transformados em novos proprietários, estarão sendo cobrados pelos órgãos governamentais a cumprirem a "função social da propriedade", num verdadeiro círculo vicioso.

Dessa maneira, para que os atuais proprietários rurais não sejam submetidos ao risco dessa absurda política de "reforma agrária", sob a alegação de "descumprimento da função social da propriedade", fica aqui a recomendação no sentido de que notifiquem judicialmente as autoridades e órgãos competentes, deles reclamando os recursos financeiros, técnicos e meios de garantia do deslocamento de sua produção para os mercados compradores. Mostrando, pois, desse modo, sua intenção de tornar produtiva sua propriedade, faltará ao INCRA justa causa para promover sua desapropriação. E, se esta, assim mesmo, vier a ser proposta, terá o proprietário fundados argumentos de contestação e defesa.

No Estado Democrático de Direito, o governo não está acima da Constituição nem das garantias que esta oferece a cada um de nós.

Desarmamento. De quem?

O problema do desarmamento, por tantos defendido, teria êxito total se os bandidos abdicassem da prática de crimes.

A Constituição Federal e a lei penal garantem, a todos nós, o direito de legítima defesa.

Indiquem-me um só bandido que considere necessário obter licença para a compra e o porte de armas. Se houver algum, tolo será.

Assim sendo, a lei brasileira, no proibir a aquisição e o porte de armas por quem não seja bandido (pois, repita-se, bandido vai mesmo desconsiderar o texto da lei), incorre em inconstitucionalidade por ferir cláusula pétrea da Constituição: o direito à proteção da própria vida e da vida de terceiros.

A maior vantagem dessa lei é dar ao bandido a certeza de que poderá nos atacar sem correr o risco de sofrer reação. O bandido parte, assim, de uma posição psicologicamente fortalecida, pois a vítima, com toda certeza, estará desarmada e indefesa.

Autoritarismo antidemocrático

Você, cidadão ou estrangeiro radicado no Brasil, é protegido pelas garantias individuais e coletivas constantes da Constituição brasileira. Essa proteção se estende, também, às empresas aqui estabelecidas.

No entanto, se V. tiver alguma pendência fiscal ou tributária, certamente estará sofrendo as conseqüências da arbitrariedade praticada pela Secretaria da Receita Federal ou mesmo das respectivas repartições estaduais e municipais, sempre que necessitar de uma certidão negativa de débitos tributários.

A arbitrariedade não se encontra no indeferimento do pedido de certidão negativa, mas no fato de o Fisco valer-se dessa situação de suposto débito tributário para impedir que V. possa exercer atividades profissionais ou empresariais enquanto tenha tais pendências fiscais ou tributárias.

Ocorre que as Fazendas Públicas não têm o direito nem o poder de cercear a livre iniciativa, o desempenho de atividades profissionais, a prática de atos da vida civil. O poder-dever do Fisco de buscar o recebimento dos créditos tributários deve ser exercido apenas por meio de autuação fiscal do contribuinte e da subsequente execução judicial.

Assim, esses meios indiretos de induzimento do contribuinte à regularização de seus débitos tributários, constituem abuso de autoridade e coação inadmissível sob o Estado Democrático de Direito, cerne da Constituição Federal de 1988. E, por isso mesmo, podem ser afastados mediante a impetração de mandado de segurança.

Entendo que as certidões negativas de débitos tributários não podem ser utilizadas pelo Fisco para fim algum, já que não será esse documento o documento necessário à inscrição do suposto débito em Dívida Ativa, para fins de cobrança. Portanto, uma certidão negativa de débitos só há de servir a terceiros que queiram garantir-se de que a pessoa com quem estejam negociando nada deva à Fazenda Pública. Assim, é legítimo, por exemplo, que o adquirente de um imóvel queira saber se o alienante ou seu imóvel está em débito com o Fisco.

O que se vê, entretanto, é o Fisco exorbitando de seus poderes para, com base na negativação de qualquer contribuinte, impedi-lo de abrir novas empresas ou encerrar empresas existentes, suspender seu CPF, vedar a abertura de contas bancárias e impor-lhe um sem número de outras restrições cadastrais ou impedimento à pratica de negócios jurídicos lícitos.

Por isso mesmo, recomendo que passe a constar do Código Tributário Nacional norma expressa vedando ao Fisco o emprego de sanções indiretas contra o contribuinte, para forçá-lo a cumprir a legislação tributária, pois as sanções diretas já são representadas pela imposição de multas e juros, acrescidos ao valor atualizado do suposto crédito tributário.

Enquanto isso não acontece, resta nosso direito de recorrer ao Poder Judiciário para afastar o arbítrio.

Direito ao CPF e ao CNPJ

A Revista Veja deste domingo, 29 de maio, dá realce ao Chile como exemplo que deveria ser seguido pelos demais países sulamericanos. Já, o Wall Street Journal destaca os problemas que a burocracia ocasiona no Brasil a quem aqui queira investir, abrir novas empresas, expandir as existentes, ou encerrar suas atividades. A matéria foi também objeto de editorial deste domingo, de "O Estado de São Paulo."

Tenho afirmado, reiteradas vezes, o quanto necessitamos simplificar os entraves burocráticos que emperram o desenvolvimento nacional. Um desses exemplos, está na suspensão de CPFs e CNPJs, pela Secretaria da Receita Federal, sob a alegação de que o contribuinte se encontre em situação irregular perante o Fisco.

Ocorre que a Secretaria da Receita Federal não tem esse direito. Não lhe cabe valer-se de sanções indiretas para forçar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias. Seu direito-dever consiste apenas em autuar o contribuinte, quando seja o caso, e de promover a execução judicial do crédito tributário.

Um CPF ou um CNPJ só podem ser cancelados em duas circunstâncias: quando obtidos de modo fraudulento, ou, em se tratando de pessoa física, no seu falecimento; ou, no caso de pessoa jurídica, no advento de sua extinção ou falência.

Uma sociedade só se constitui quando duas ou mais pessoas decidam associar-se, firmando o competente contrato social. Para conhecimento de terceiros, leva-se o contrato social a registro no órgão competente (Registro do Comércio ou Registro Civil de Pessoas Jurídicas). De igual modo, termina-se a sociedade entre os sócios pelo distrato social, cuja validade perante terceiros exige a averbação desse documento nesses órgãos registrais.

Contraria a Constituição e o Estado Democrático de Direito a exigência de apresentação de certidões negativas de débitos tributários para que se possa dar por encerrada a sociedade.
Isso é tão absurdo quanto absurdo seria o oficial de um cartório de registro civil afirmar que o assento do óbito não poderá ser lavrado e tampouco ser expedida certidão de óbito enquanto não seja apresentada certidão negativa de débitos tributários em nome do defunto.

Assim, fica aqui nossa recomendação no sentido de que todos pressionem nossos governantes a eliminar, de vez por todas, essas abstrusas exigências que em nada contribuem para o desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza.

Pobreza que só se reduz mediante a criação de condições legais para um melhor desenvolvimento nacional, com menos burocracia, com racionalização e redução da carga tributária, menos assistencialismo e maior geração de empregos, como soube o Chile fazer.

Enquanto isso não aconteça, resta a via judicial para afastarem-se essas ilegalidades inerentes à suspensão ou cancelamento de CPFs e CNPJs, e ao cerceamento do direito de sócios extinguirem suas sociedades, ou virem a abrir novas empresas.